民法、民訴法與知識產權研究論文

民法、民訴法與知識產權研究論文

【內容提要】進入21世紀，中國知識產權領域具有若干基本問題和新的問題需要探索。諸如知識產 權的概念和本質，民三庭可否受理涉知識產權的行政、刑事案件，以及知識產權理論界 產生的諸多歧異認識，都有逐一加以討論的必要。結合中外民法、民訴法原理，於此進 行研究，對新世紀中國知識產權保護，不啻是一個貢獻。

【摘 要 題】特別推薦

一位在國際刑法、國際私法等公、私法領域均有高質量專著問世的教授曾説：民法是 他研究國際法的基礎;不懂民法原理而研究的國際法，充其量只是國際“關係”，而不 是國際“法”。例如，國際公法的許多原則(如“條約必須遵守”之類)追源可追到蓋尤 斯時代創立的民法體系。我很贊同他的看法。

我的研究生一入學，無論過去招收國際法方向的，還是後來招收知識產權方向的，我 安排的必讀材料中，均包括史尚寬的6本書。原因是它們幾乎無例外地一直是海峽兩岸 真有造詣的民 法學者的基礎讀物。當然，有的入學前已讀過這6本書，或其德文很好， 已讀過作為這6本書之源的德國民法理論原作，則不在此例了。

知識產權本身，在當代，是民事權利的一部分——雖然知識產權的大部分來源於古代 或近代的特權，它們與一般民事權利似乎並不同源。知識產權法是民法的一部分，這在 十多年前中國的《民法通則》中已有了定論。《德國民法典》中，雖然未直接提及知識 產權，但它被學者推論為“權利物權”。《意大利民法典》中，知識產權屬於“服務” 項下的特例。20世紀90年代後的《俄羅斯民法典》中，知識產權雖然也未立專章，但知 識產權保護的客體被列在“非物質利益客體”之類。

傳統民法的大多數原則，適用於知識產權。

知識產權取得後的最終確權、知識產權的維護，主要通過民事訴論程序，在多數國家 均是如此。在2000年之後修訂了主要知識產權部門法的中國，也是如此。世貿 組織的Tr ips協議第41、42及49條，均指出了知識產權的保護(無論通過司法還是行政執法)，均 主要適用民事訴訟法的原則。

知識產權與一般(傳統)民事權利的共同點、知識產權保護程序與一般民事權利保護程 序的共同點，是進入知識產權領域首先應當瞭解的。

不過，由於知識產權的依法保護與一般民事權利，尤其與同樣屬於絕對權(對世權)的 物權相比，出現較遲，新問題較多，所以我認為無論從事研究的研究生、學者，還是立 法與執法者，既已進入這一研究領域之後，主要精力應放在研究知識產權與傳統民事權 利的不同，即研究它的特殊性。研究其特殊性的目的，是把它們抽象與上升到民法的一 般性，即上升為民法原理的一部分。這才是真正學者應有的思維方式。如果走相反的路 子，即不加判斷與取捨地用人們傳統上熟悉的一切已被前人抽象出的民法原理，一成不 變地硬往知識產權上套，則恐怕並不可取。這樣雖然省時、省力，但可能出較大的謬誤 。

例如，知識產權這種有價權利的“無形”，許多人總説這不是它的特點，因為物權中 ，物之“所有權”本身也是無形的。這些人至少忘記了：當我們提供或買賣有形物(商 品)時，提供標的與物權客體是一致的，均是商品本身(只提供給買主“所有權”而無商 品本身的賣主，無疑是騙子)。而我們提供或 轉讓知識產權時，提供的標的是權利本身( 如複製權、翻譯權)(注：對於這方面的不同，甚至在蓋尤斯的《法學階梯》中都已有論 述，可惜有些現代民法學家卻未加註意。)，而相應客體則另是有形無體的有關信息(如 專利領域中的技術方案、版權領域中的作品)。作為物權客體的物，一般是可以被特定 人佔有的，而作為知識產權客體的技術方案、商標標識或作品，則不可能被特定人佔有 ——它們可能被無限地複製，因此可能被無限數量的人佔有。照着一幢房子蓋了又一幢 房子，就出現了又一個新的物;照着一部作品複製出又一部，則決不產生新的作品。這 些常識，往往又被有些民法學家遺忘。

所以，經典的史尚寬老先生的《物權法論》中錯誤地認為“準佔有”適用於知識產權 。從而可以推論“取得時效”也適用於知識產權[1]。注意，史先生認為諸如股東權之 類權利物權適用準佔有並不錯。特定的股東權及其客體不可無限制地交給無數人，而特 定的複製權、改編權、翻譯權之類及相應作品，則可以無限制地交給無數人。中國大陸 當代物權法領域有的學者則比史先生更大膽地不再讓別人去“推論”，而直接斷言：“ 取得時效”完全適用於專利權、版權、商標權等等[2]。不研究不瞭解知識產權的特殊 性，新、老民法學家都曾一再地出現過類似的很值得商榷的論述。

由於無體，作為知識產權客體的信息，不可能被單獨佔有，因此以佔有或準佔有為第 一要件的民法上的“取得時效”，就決不可能適用於知識產權。設想一項專利權的所有 人與97家使用者訂立了使用許可 合同，而第98家未經許可就把該專利當成自己所有的一 樣使用了，專利所有人在“時效”期內未加追究，是否那97家就都應轉而向這位未經許 可者交許可費了?因為他已經通過“取得時效”得到了該專利!但如果第99、100、101家 也都與第98家同時同樣地為其所為而未被追究，那麼究竟誰通過“時效”獲得了該專利 ?這就不僅是個使97家守法人為難的問題，而且是個使當代學者為難的問題了。

又如，有人把物權中“物在權利在”的原則套在知識產權上，堅持認為：只要作品有 價值，就應當有版權。他們無視歐盟1996年已在認定時間表(包括廣播節目時間表)之類 彙編作品不享有版權的基礎上，制定了專門指令，也不論美國至今仍難通過類似專門指 令而根本不保護這種彙編，更不論中國《著作權法》在2000年修訂之前連有獨創性的數 據彙編都不盡保護、根本談不上保護無獨創性的彙編。

除了對版權的獨創性要求指的是什麼不瞭解外，“有價值就有版權”論者也不瞭解知 識產權的“法定時間性”。它使仍舊極有價值的魯迅的絕大多數作品早已沒有了版權( 其中《兩地書》除外，因為包含另一位死後不滿50年的作者許廣平的作品)。

雖然德、意、俄民法中直接或間接提及知識產權，但絕大多數國家民法典，均不涉知 識產權，而由專門法去規範。

在保護知識產權的實體及程序法上，完全套用適用一般民事權利的法律或程序，同樣 會產生不當。例如，知識產權的被侵權人起訴侵權人的絕大多數情況下，侵權行為仍在 繼續;而物權的被侵權人、人身權的被侵權人起訴侵權人的多數情況，則是侵權已經停 止。因此，侵權訴訟的核心或首要問題，是損害賠償、恢復原狀，還是停止侵權，對知 識產權與對物權或一般人身權，是絕不會完全一樣的。相應地，訴訟時效的適用，也絕 不會完全一樣的。

最高人民法院在最近的民事審判制度改革中，將本來即應屬於民事領域的原 經濟庭、 知識產權庭等等，均歸入民事審判庭(民二、民三、民四等)，是完全正確的，從總體上 理順了民事審判制度，這是一個很大的進步。它不僅順應了國內司法改革的實際需要， 而且與世貿組織各項協議所要求的執法體系(結構)更靠近了。

知識產權審判毫無疑問主要屬於民事審判。但由於知識產權侵權與確權中的獨有特點( 例如，一部分重要的知識產權，如專利權、商標權，是“經行政批准方才產生的民事權 利”)，多數知識產權保護較有效的國家，如法國、德國、英國、美國等主要兩大法系 國家，均是由特定的民事審判法院(或法庭)全面受理及裁判與知識產權侵權、確權乃至 合同等糾紛相關的一切民事、行政及刑事案件，而絕不會僅僅把這種特定民事審判機構 的職能僅限於知識產權的民事糾紛，卻將侵權嚴重構成刑事或確權中的行政案件推轉給 一般的刑事、行政審判機構去做。主要原因是知識產權案件技術性、專業性過強，而把 具備這種技術及專業知識的審判人員集中在特定的知識產權審判機構中(不分散在民、 刑、行政等各種不同的審判機構中)，一是節省人力財力，二是避免出差錯。由於相應 知識產權的技術性、專業性不熟悉，刑事、行政審判機構出差錯是難免的。

不僅主要國家均是這樣做，而且在世貿 組織的“知識產權協議”中，主要規範“知識 產權執法”問題的“第三部分”，在大量條款涉民事程序的同時，也涉行政、刑事程序 ，尤其把“行政機關裁決後，當事人不服而要求的司法複審”，作為知識產權民事審判 不可缺少的補充。由知識產權庭或相應的知識產權法院，越出“民事審判”的範圍，一 並受理涉知識產權的行政與刑事訴訟案，已經是實實在在的國際慣例。如果最高法院的 民事審判改革後，“民三庭”(即知識產權審判庭)被“一刀切”地定為與其他幾個民庭 一樣，只審理民事案，凡進入行政、刑事領域，案件即轉歸行政、刑事審判庭，那麼， 在整個改革向國際慣例靠近的進程中，民三庭的改革就離國際慣例越來越遠了。近幾年 ，北京高院知識產權庭已嘗試受理涉知識產權的行政訴訟案(主要是當事人訴專利局)， 效果明顯好於將這類案子轉給並不熟悉專利的行政審判庭。上海浦東法院甚至更大膽地 嘗試將涉知識產權的民、刑、行政案均由知識產權庭受理，這實際已經與國際接軌了。 “一刀切”式的“改革”如果貫徹到這些法院，實質上就是走了回頭路。

最近修訂的專利法，已把專利最終確權的權力給了法院;商標法的修訂也準備作同樣 的改革。將來當事人到法院訴專利局、商標局及相應的複審委員會的案子，將均由法院 有關審判庭處理。我們是走多數國家及國際條約所走的路，還是堅持“一刀切”，規定 民三庭僅有職權審涉知識產權的民事案子，而在刑庭、行政庭中再各備一批熟悉專利、 商業祕密、版權、商標及新出現的域名、 網絡等等的審判人員，使我們審判人力分散、 差錯率不斷上升?這是國內外十分關注，尤其是國內知識產權權利人所關注的。

我國立法、司法機關應當進一步瞭解國外的普遍做法、國內原有審判 經驗中的得失， 認真研究一下，是否民三庭(及各級法院相應的知識產權庭)可以作為我國民事審判機構 的一個極特殊的庭(亦即國外較一般的並非只審民事案的庭)?是否在這個問題上以不搞 “一刀切”為宜?民、刑、行政審判分開，總的是對的。但辯證法在一般承認“非此即 彼”時，也在特殊情況下承認“亦此亦彼”。這是恩格斯在一百多年前就多次強調的。 在1979年有刑法而無商標法時，刑法中的商標專用權保護條款就曾使商標權在1979年至 1983年成為一種“依刑法產生的民事權利”。我們最近一段時期經常談到“入世”以及 與WTO接軌的問題，卻很少有人注意到：完全處於國際民商事領域的WTO、旨在規範國際 領域財產流轉制度的WTO，卻在(而且僅僅在)其眾多協議中的知識產權協議(即Trips協 議)中，對司法審判程序中的民事、刑事、行政不同程序，統一作出了規定。從法理來 看，民商事國際條約卻涉及行政、刑事，是不是“文不對題”或“名實不相符”?實際 這正是國際條約實事求是地解決問題，而不“因名廢實”的例證。而認為“民”三庭卻 受理涉知識產權的行政、刑事案件超出了“民”的範圍，名實不符等等，正是較典型的 因名廢實!也與WTO難以接軌。

在維護知識產權的問題上，中國知識產權理論界在20世紀90年代之前，由於基本上未 引入傳統民法的侵權法與物權法理論，所以未遇到太多的困難。90年代初，被侵權人難 證明侵權人過錯的知識產權糾紛、被侵權人難以證明自己實際損失的糾紛逐漸多了起來 。

這時，一部分人試圖完全撇開民法的基本原理，在知識產權領域獨樹一幟。例如，他 們論述着“物權的客體不能是物”、“知識產權的客體也不能是作品或技術方案”、“ 複製權中的‘複製’、銷售權中的‘銷售’才是客體”;“凡有權利限制的權利均不是 專有權”、“債權不受權利限制，因此無例外地屬於專有權”，等等[3]。好在以往十 多年裏傳統民法理論在 法學界比較普及，這一方面的失誤對我國知識產權研究的影響並 不大。

另一部分知識產權界的人，試圖引入傳統民法原理，探討“無過錯者無民事責任”的 《民法通則》106條的適用問題——麻煩就來了(注：見《著作權》雜誌1996年第4期、 《專利法研究》1999年年刊，等等。)。人們發現：專利 管理機關、 工商行政管理機關 在多年的查處侵權商品的活動中，大都是違反民法原理或《民法通則》的。例如，工商 行政管理人員一旦查到帶侵權商標標識的商品，絕不會先去了解商品所有人的主觀狀態 (有無過錯)、也不會先去了解商標註冊權利人是否已有了實際損失，而是立即要商品所 有人先負一定民事責任——至少是“責令封存”。專利管理機關人員還發現：按照“侵 權認定四要件”之一的“實際損失”，《專利法》中的專利權人的“製造權”是不可能 被侵犯的。因為任何未經許可之人如果僅僅在“製造”階段，大都尚未給權利人造成“ 實際損失”，從而不能被認定為：“侵權”。

這時有民法學家出來作了解釋：《民法通則》106條所講的“過錯責任”僅僅指“損害 賠償”責任，即債權責任;而停止侵權(如封存侵權商品、制止侵權制造活動)則是依“ 物上請求權”產生的物權責任，這是不需要以過錯為要件的。可惜這種解釋不僅沒把問 題解決，反而讓人越聽越糊塗了。

首先，幾乎國內一切“侵權法”專著上，均講“四要件”是認定侵權是否成立的提前 ，而不是説它們僅僅是“損害賠償”的前提。

第二，如果把侵害活動強制性地制止，又不首先認定它是違法或侵權活動，那麼執法 機關的強制執行令本身就失去了法律依據，本身就違法了。

而且，有相當一部分解釋這 一問題的民法學家的論述中，把對無過錯的行為的制止，稱為物權責任中的“停止侵害 ”。那麼“侵害”不是“侵權”，是侵什麼呢?既然是“物權責任”或“物上請求權” ，它們指向的只能是對“物權”的侵害，如果説這不叫“侵權”，只能叫“侵害”，那 無異於玩文字遊戲了。許多人反對以德國版權法97條與101條相比較來説明制止侵權無 須考慮主觀過錯，原因是其中無過錯而可禁止的，是物權上的“侵害”;需要作損害賠 償的，才是債權上的“債權”。但這兩條無論在德文本還是英文本中，都使用的是同一 個“侵權”概念，決無與之不同的另一個“侵害”概念。

　第三，切勿忘記了知識產權侵權中，有時一併涉及侵害精神權利與 經濟權利，例如侵 犯作者的“ 發表權”。

在這種情況下，“物上請求”不足以補上原有中國侵權法理論的 缺，還欠一個“人身請求權”。而幾乎所有出來作解釋的民法學者，均未涉及這一問題 。

實際上，所謂“侵權”也者，除侵犯他人人身權之外，只剩下侵犯他人物權(如果把知 識產權等視為“權利物權”的話)。至於有人提出的所謂“侵害債權”，我認為它僅僅 在理論上存在。中國《 合同法》1998年9月登報的徵求意見稿上曾有一條關於“侵害債 權”的規定，最後終於刪去，原因之一正是多數立法者認為“侵害債權”理論站不住腳 。債權是相對權或“對人權”，如果某一合同權可能被合同當事人之外的第三方、第四 方或任何一方所侵權，而受侵害者又有權針對這些“任何一方”提出訴求，那麼這時， 這種特殊的合同權就已經轉化為“對世權”(亦即“物權”)而不再是“對人權”了!講 到合同權之轉化為“對世權”的特殊情況，下面再多説幾句。

把世貿 組織所規範的範圍或者是世貿組織諸協議規範的範圍歸納起來，可以説是規範 三種財產，也就是規範商品的自由流通、服務的自由流動和知識產權的保護。説商品是 一種財產這個比較好理解，説知識產權是一種財產多數人也不會有歧異。但是説服務是 一種財產，很多人覺得不好理解。多數服務是通過某種合同體現的。講到合同權是一種 財產也可以。不過那已經不是法國民法或者英美法系裏講的“property”了。通常講property，指的是一種絕對的對世權，和我們中國有的民 法學家講的“泛財產”不一樣 。“泛財產”論認為除了人身權以外的通通是財產權。這值得商榷。

合同權一般只是對人權。規定“不作為”義務的合同中的大部分未必能產生出財產權 。只是在特殊情況下，從特殊角度看，合同權可以被當成財產權。例如，你的電話被他 人盜打了。他偷了你的什麼東西?是偷了你的財產。你與電信局簽了服務合同，向電信 局付了錢，電信局向你提供電信服務。但是你本應得到的服務被他人拿走了，你一分錢 電話沒打，電信局給你算了五千塊錢的電話費。這與從你家拿走了一台電視機有什麼區 別?你可能以侵害財產權告他。

第一起因服務引起的.而法官認為可以不主張對人權卻主張對世權的訴訟案是1852年在 英國的Lumley er一案。大百科全書出版社出版的《財產法》一書的翻譯書中引 的這一案例實際上是英國勞森寫的《財產法》裏的一段。中譯本把意思譯出來了。但翻 譯得不太準確。原文是a piece of that boy belongs to me.即“那個人的一部分屬於 我了”。哪一部分呢?他的服務屬於我了，他提供的服務作為一種財產是我的了。現在 你把這個東西拿走了，與搶走我的財產一樣。在這個時候法官認為，原告實際上是有對 世權的。只可惜有的法學學者解釋的時候，認為這是一種侵害債權，這跟該書的原意就 不一樣了。勞森在財產法這一章，舉這個案例的標題就叫做“不屬於債權的合同權”。

所以説，世貿組織調整的範圍是三種財產，把服務也作為一種財產來對待。當然服務 有時候是無體的，有時候是有體的。人們常常講“服務無形”。實際上應是無體有形。 比如説表演這種服務，如果説無形你怎麼去看呢?因此説有形的無體更加確切些。它們 與一般的有體有形的商品不一樣。當然，有些服務也是有體有形的，就是説他固化在有 形物上了。例如把表演錄下像來，經營音像製品，這個在世貿組織裏屬於服務貿易，不 屬於商品貿易。因為把服務固化下來以後，賣固化產品，實際上賣的還是服務，並不是 賣的盤，那個盤並不值錢。

事實上，中國法院已經多次遇到知識產權、作品及“物”的不同及 聯繫的問題。例如 ，出版社丟失作者手稿應當負何種責任?時至今日，一部分法官及絕大多數學者，均認 為出版社僅僅負有物的保管合同中保管者的違約責任。他們只把着眼點放在載有作品的 “紙”這種“物”上，而似乎全然忘記了這種物上所載的本來可以無窮盡地被複制的“ 作品”這種信息。他們把載有這種信息的物與一般物同等對待，因此結論顯然對作者不 公平，也就不足怪了。德國慕尼黑上訴法院法官Hans Marshall則認為：丟失作者手稿 的情況，如果作品系尚未出版，出版社除了違約之外，還侵犯了作者的大部分精神權利 。作者除請求違約賠償之外，還有權請求作者精神權利的侵害賠償(注：參見馬歇爾法 官2000年11月14日在“中(國)歐(盟)知識產權法官培訓班”的答疑。)。這才是真正搞 懂了作品真正這種無體受保護客體與有體受保護客體的區別。

無論解釋者們如何解釋，我國《民法通則》106條明明寫的是無過錯不負“民事責任” ，而不是“損害賠償責任”。這與德國民法823條、德國民法1382條等是根本不同的。

此外，我們不要忘了，在物權責任中，也有“損害賠償”。不僅史尚寬老先生早就講 過，中國《物權法》2000年專家稿第60條也有重述。所以，講“損害賠償”僅僅是“債 權請求”指向的，至少不完全。當然，新老學者都可能在理論上列出物權請求中的賠償 與債權請求中的賠償有一二三四條不同，但若一定要他們拿出實例來説明，可能又是一 個令人為難的要求。

進一步説，在理論上，為説明損害賠償一般以過錯及實際損失為要件、停止侵權(或按 部分人所堅持的，只能稱“侵害”)則無需以過錯為要件，因而把訴求分為“債權請求 ”與“物上請求”，未嘗不可。但在任何情況下，尤其是在實際生活中，也要堅持這種 “非此即彼”的劃分，則第一，有時(如上所述)連劃分者自己都分不清，況且“物權請 求”項下明明又出了一個使用完全相同術語的“損害賠償”。籠統地斷言“物權請求” 不以主觀過錯為要件也並不正確。一部分“物權請求”中的“損害賠償”又明明是要以 主觀過錯為要件的。例如，德國民法典第989條所規定的情況，以及“返還原物”之訴 中包含的返還孳息物的情況。

第二，停止侵權的物權責任與損害賠償的債權責任，在有些情況下還是可以互替的— —它們之間並無形而上學者所劃的截然分明的界線。

例如：在下禁令違反公平原則或公共利益原則(這兩個原則也在不同場合被當作“帝王 條款”對待過)時，在下禁令已無實際意義時，國外法院均曾以增計賠償額以取代禁令 ——亦即認可了侵權的繼續。這種看起來違反常理的事，卻並不罕見。最近的一個這類 判例，是英國最高法院(House of Lords)於2000年7月27日就英國政府訴布萊克一案所 作的判決 説到這裏，可能還需要講幾句與本題密切相關的題外話，亦即所謂“泛財產論”。

在論及債權與物權的關係時，我們現有的不少論述是值得商榷的。

例如：在講民法一般原理時，告訴人們：“財產權”包括“物權、債權、知識產權” 等。在講物權原理時，又告訴人們：“財產權”包括規範財產歸屬的物權法與規範財產 流轉的債權法。這兩句話怎麼能協調，可能是個難題。説“物”是財產問題不大;説財 產的“流轉”(即“債”)也是財產，就有些費解了。過程本身怎麼變成了財產，至少從 語法語序及邏輯上應找個出路。而且，既然債也是財產，那麼規範財產流轉的債權法是 否也規範債的流轉呢?

而且，第一句中所説的“債”，包括“作為”、“不作為”及“給付”，這也是在民 法原理中人們常講的。其中“不作為”怎樣被歸入了“財產”範疇，也有些費解。實際 上，把債權(obligation)不加分析地一概入“財產”範疇，因而導致的邏輯上的難以自 拔，古代的民法學家蓋尤斯就已有前車之鑑。至少百年前的Austin及10年前的Zimmermann已經一再指出並加以糾正(注：參看in:Lectures on Jurisprudence, .,London,1885;Zimmermann:The Law of Obligations,Capetown,Wetton,Johannesburg,1990,at p26。)。

第二句中斷言“債權法規範財產的流轉”，至少首先忽略了 合同法中規範的“代理合 同”，這是規範的是什麼樣的“財產流轉”?其次，還忽略了侵權法(即“債法”的一部 分)中無需 經濟賠償的那部分人身侵害。

在上文講到禁令與公平原則及公共利益原則時，又讓人想到“誠實信用”原則這一適 用於民法的“帝王條款”。既然是“帝王”，則“率土之濱，莫非王臣”。但至少“公 平”與“公共利益”(還有其他一些原則)似乎不願稱臣，而是與“誠實信用”原則平起 平坐地各自覆蓋着不同的領域(當然有時會有交叉)。

例如，公共利益原則在知識產權保護中，有時也讓人感到是一個“至高無上”的原則 ，也可以説是又一個“帝王”吧(當然，都是帝王，也就無所謂帝王了)。依照公共利益 原則建立起的專利上的強制許可制度，保證了第二專利權人不受第一專利權人制約而可 以 發展實用技術，又保證了在緊急狀態下某些實用技術的廣泛 應用。這些，似乎均與“ 誠實信用”關係不大(注：參看世界貿易 組織《與貿易有關的知識產權協議》的前言、 第7條、第8條、第31條等。)。

又如，公平原則有時也讓人感到是“至高無上”的。“公平”與“誠實信用”有時的 確有交叉。但在多數情況下，它們還是主宰各不相同的領域。

至於講到“公平”與“誠實信用”的各自覆蓋面，早已被歐陸法系吸收的、英國古老 的民商事領域普通法的“禁止反悔”制度及衡平法的“可以反悔”制度(實際與我國民 法學者一直推崇的“情勢變更”制度極相近)，是個很好的説明。

就普通法而言，禁止反悔法則不僅僅適用於“對某一事實作過某種不真實的陳述的” 情況，同時還適用於對某個事實作過某種真實陳述的情況，而且主要適用於後者。專門 適用於“不真實陳述”的，是另一個法則，稱為misrepresentation。禁止反悔法則在 適用時有個前提條件，即：對方已經按照陳述者的陳述開始了不可挽回的行動。例如合 同的要約人在要約條件中講明自己有船，對方若將貨物運抵港口，要約人就將承擔裝船 的責任;如果後來要約人表明“我沒有船，不負責裝船”，否認原來的陳述，法院就將 以此作為estoppel的適用範圍。但如果承諾人還沒有開始把貨物向港口運送，要約人後 來的聲明有可能被法院判為“補充陳述”，而不被視為“反悔”(雖然它實質上是推翻 了原有陳述)。到這裏為止，適用的是“誠實信用”原則。

與普通法的禁止反悔法則(estoppel in common law)同時存在的還有許多其他estoppel。其中最重要的是衡平法的“禁止”反悔法則。它的原文是equitableestoppel，按照意思翻譯出來，應當是：“根據衡平法可以反悔的法則”。這個法則是 英國上議院一百多年前在“約旦訴莫尼”的判例中立下的。它在1947年又被後來的英國 上訴法院院長丹寧在“中倫敦財產信託公司訴海特利斯房產公司”一案中作了進一步發 揮。丹寧在判決中指出：只要形勢或 環境發生了一定實質性變化，原陳述人可以反悔。 這個判例成為英國合同法歷史上最重要的判例之一。後來人們每講起普通法的“禁止反 悔法則”時，總要同時介紹衡平法的“可以翻供法則”(至少英國現有的各種合同法教 科書都是如此)。在這裏，“誠實信用”原則就顯得不太相干，而“公平”原則倒是實 實在在地適用了。

可見，“誠實信用”固然是民法中極其重要的一個原則，但不宜將其抬到“帝王”高 度，使之君臨一切。另外，把它僅限於民法領域，也值得商榷。在公法領域，許多歷史 上的統治者都認為這一原則的地位同樣十分重要。況且，中國的“誠實信用”作為法律 語言，正是源於公法。它至少在兩千多年前的戰國中前期已有。這就是商鞅剛剛主管秦 政時， 實踐了自己百金獎賞一件平常事的諾言。一千年前的王安石為相時，曾有詩稱道 此事：“自古驅民在信誠，一言為重百金輕”，説的正是統治者 管理國家的“公”行為 ，也須講“誠實信用”。所以，總的講起來，在肯定“誠實信用”原則的重要地位的前 提下，我同意一些學者對“帝王條款”提出的質疑(注：參看武漢大學《法學評論》200 0年第2期。)，這裏不過是增加幾個知識產權領域及其他民商領域的例子。

最後，隨着數字技術的應用，蓋尤斯時代即已提出過的權利及客體的“形”與“體” 的問題，又值得我們再度研究了。只是切不可返回蓋尤斯時代乃至還落後於該時代。正 如在物 理學領域，人們不能否認亞里士多德是偉大的。但人們同樣不能在伽利略已經把 自由落體運動定律更新了四百年後，仍舊去重複亞里士多德的定律。

20世紀末，數字技術的普遍應用，使我們又在法 哲學領域間或聽到歷史上曾有過的兩 種議論。在知識產權法學領域，有些膽小的“哲學家”感到版權制度已經走到了盡頭， 其專有性要被淡化。有膽大些的“哲學家”則感到不僅版權，包括專利在內的知識產權 保護幾乎都失去了意義。因為從“質”上講，“物質不滅”，人們能創造的只是形式( 發明專利也不例外);從“形式”上講，一切形式又都歸結為數碼，其差別又何在呢?

與當初一部分人認為版權是保護“形式”，不保護“內容”一樣，今天，也有些人把 知識產權客體在本質上屬於“有形無體”的信息這一事實，與哲學上的“形式”與“內 容”二分法相混淆。實際上他們並不知道自己在説什麼。Dietz當初以版權既保護作品 的外在形式，也保護其內在形式，解決了不保護“內容”的困惑。今天，我們也應告訴 將知識產權歸結為只能創作“形式”者：當人們創作出有形無體的信息時，在專利領域 ，它是實實在在的技術解決方案，它與另一發明或“現有技術”必須有“質”的區別， 方可獲得專利。説其有形無體，並不是從哲學意義上的“形式”、“內容”之形來説的 。只有形式而無內容的專利是無用的花架子，沒有人願意去實施，也沒有人可能去實施 。

好在當代數字技術應用中的這種副產品，遠不及歷史上那兩種無意義的議論影響廣泛 。主要原因是，另一種聲音幾乎把這種無意義的議論完全淹沒了。真正乘上數字之駒， 而沒有反過來被它騎在頭上的更多的人們，開始在研究的闊野上馳騁。一大批腳踏實地 的研究成果開始湧現。這些成果中，固然不乏幼稚之作，但它們終歸是向上的、欣欣向 榮的。的確，現代的信息傳播方式，已使歷史不能重演了。國際上已開展起幾年的對於 數字技術、互聯 網絡給 社會(不僅僅是給法學界或知識產權法學界)帶來的巨大沖擊的研 究，不可能不反映到中國來。國際上多年前已被丟棄的“理論”，即使在中國被獨立地 再度翻寫出來，也僅僅在版權角度有點意義(它不是抄襲或沿用，而可能確是“再創的 ”，或稱“沉渣的再泛起”)，但不再可能被多數了解國際知識產權研究的歷史與現狀 者誤認為“新”東西。

到這裏，又要講幾句題外話。沈達明教授在其《衡平法初論》中介紹過，在當代 社會 ，缺少了信託制度，則動產、不動產、資金中的相當一部分，均難以得到有效的利用。 於是原先一直堅持“一物一權”信條的法國、日本等等，均先後從英美法系引進了這一 制度。沈達明教授的書中曾形象地借德國人的話表達出德國法中的“形而上學”在面臨 信託制度時遇到的困難：“你認為應該把信託列入《德國民法典》的‘債權篇’還是‘ 物權篇’?”

真的，如果遇到任何法律問題，都只願走一概念、二定位、三法律體系、四法律關係 的思路，那就有不少路走不通，問題解決不了。歐陸法系國家在20世紀一再引入英美法 系的“預期違約”、“即發侵權”、“反向假冒”等初看起來在法理上説不通的概念及 原則，已向學習歐陸法系法理的學生們指出：老師都在 發展變化，學生決不可再墨守陳 規了。

【參考文獻】

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[3]鄭成思主編.知識產權研究：第1卷[A].北京：中國方正出版社，1996.