分析預防性行政訴訟論文

【內容提要】以事後救濟為主的我國現行行政訴訟機制，對那些不可能或難以彌補的被損害權利的保護顯得蒼白無力，因而在我國建立預防性行政訴訟機制已勢在必行。預防性行政訴訟作為填補傳統行政訴訟法律漏洞的一種機制應具有預防性、直訴性、執行停止性三大特點，但同時，其也是對行政法上"窮盡行政救濟"等原則的突破，所以在借鑑國外立法例的基礎上，結合我國實務中的具體情況，預防性行政訴訟的受案範圍應有明確限定。

【關鍵詞】行政訴訟；不可彌補；預防性

引言

我國現行行政訴訟以事後的司法救濟為中心，並輔之以執行停止制度，[1]雖然，這種立法例對控制行政權力、保障行政相對人合法權益均不乏積極作用。但是，這種"亡羊補牢"式的權利保障體系對於那些不可恢復的被侵害的權益的保護卻顯得蒼白無力，與"有效、無漏洞"的權利保護之國際標準尚有一段距離，[2]因而，借鑑發達國家的成功經驗，創立具有中國特色的預防性行政訴訟，對履踐"依法治國"的目標，具有深遠意義。

一、預防性行政訴訟的特徵與意義

1.預防性行政訴訟的特徵

預防性行政訴訟，顧名思義，是指為了避免給行政相對人造成不可彌補的權益損害，在法律規定的範圍內，允許行政相對人在行政決定付諸實施之前，向法院提起行政訴訟，請求法院審查行政決定的合法性，阻止違法行政行為實現的訴訟。與一般行政訴訟相比，這種訴訟具有如下特徵：

（1）預防性。一般的行政訴訟屬於事後救濟，行政相對人只有在其權益受到侵害後，才能提起訴訟，而預防性行政訴訟則不同，其功能就是為了避免行政決定的實施給當事人造成不可彌補的權益損害，因此當事人可以在損害發生之前就提起行政訴訟，以阻止行政決定的執行。

（2）直訴性。預防性行政訴訟的直訴性是指預防性行政訴訟的提起無需遵循行政法上的窮盡行政救濟原則。所謂窮盡行政救濟原則是指當事人在沒有利用一切可能的行政救濟以前，不能申請法院針對於他不利的行政決定作出裁判，亦即當事人在尋求救濟時，首先必須利用行政內部存在的最近的和簡便的救濟手段，然後，才能請求司法救濟，這也就是我國行政法學界所稱的"行政救濟前置原則"。[3]窮盡行政救濟原則既然只是原則，則必然存在若干例外情況。如果行政決定的執行會給行政相對人造成不可彌補的損失，仍堅守"事後救濟"的方式，要求當事人先行行政救濟，然後再進入司法審查程序，必將導致預防性行政訴訟的預防性功能的喪失，故預防性行政訴訟應具有直訴性質，不必受窮盡行政救濟原則的約束。

（3）執行停止性。與民事行為不同，行政行為儘管具有瑕疵，但其仍具有公定力、確定力、拘束力和執行力，在其未被有權機關撤銷以前，行政相對人仍有服從的義務。[4]預防性行政訴訟程序的啟動，雖不能消滅行政行為的公定力、確定力和拘束力，但其卻具有暫時性執行停止的效力。因為，建立預防性行政訴訟的目的在於避免行政行為給行政相對人造成不可彌補的損害，如果其不具有執行停止的功能，在訴訟程序中任憑行政行為付諸實施，則其預防性目的就根本無法實現。

2.預防性行政訴訟的意義

建立預防性行政訴訟機制的重要意義表現為以下兩個方面：

（1）使我國的行政訴訟與國際標準接軌

從世界範圍而言，在行政訴訟立法中，對行政相對人的權利保護類型有三種：壓制式的或事後的權利保護、暫時性的權利保護、預防性權利保護。[5]從理論上來講，上述三種權利保護類型互相補充，組成一個有效且無漏洞的權利保護體系，缺乏其中之一就會出現法律漏洞，從而對行政相對人合法權益的保護造成不利。因此，國外立法對預防性權利保護早有規範。在英國，行政法有禁止令、執行令、阻止令、確認判決四種救濟手段和程序，可供行政相對人在其權益受到行政損害之前，事先向有關法院請求司法救濟。（注：參見王名揚著：《英國行政法》，中國政法大學出版社1987年7月第1版，第184-194頁。）德國是行政訴訟中預防性權利保護理論構造及實務運作最成熟的國家。為了達到德國基本法第19條所要求的有效且無漏洞的權利保護標準，該國建立了預防性不作為訴訟與預防性確認訴訟。預防性不作為訴訟同英國的阻止令、禁止令的功能相似，是指為了防止有侵害當事人權益之虞的行政處分之作成，當事人請求法院預防性地加以制止的訴訟。預防性確認訴訟同英國的確認判決的功能相似，是指當事人有特別的確認利益時，請求法院確認有即將發生之虞的法律關係的存在與否或者在未來不得為某一行政行為的訴訟。該訴訟確認的法律關係、地位，再結合某些（如給付、不作為等）請求權，將對其它領域產生放射效力，起到抑制紛爭產生的功能。（注：參見（台）朱健文：《論行政訴訟中之預防性權利保護》，載《月旦法學》1996年第3期，第93-95頁。）我國乃人民主權的社會主義國家，人民的權力高於一切，建立符合國際潮流的預防性行政訴訟既是形勢所趨，亦是保障人權所需。

（2）填補我國現行行政訴訟的法律漏洞

法律漏洞是指依現行法之基本思想及內在目的對某項問題應當加以規定而沒有規定的現象。[6]有學者認為：我國現行行政訴訟雖以事後的司法救濟為重心，但在《行政複議條例》、《行政訴訟法》中均明文規定了執行停止制度，亦即行政程序的執行停止制度與司法程序的執行停止制度。這兩種制度規定：在行政相對人提起行政複議或行政訴訟時，為了避免給行政相對人造成不可彌補的損害，行政機關或司法機關可以依行政相對人的申請或依職權決定停止行政決定的執行。因此，我國現行法律規定的救濟體系是有效且無漏洞的，沒有創立預防性行政訴訟的必要。其實不然，在這個問題上，我國法律存在明顯的原發型的法律漏洞，理由如下：

其一，行政程序的執行停止制度屬於內部救濟，其有效性值得懷疑。由於行政複議機關與作出行政決定的行政主體之間有隸屬關係，甚至在一定程度上具有利害關係，即使不是如此，由於兩者同屬於行政體系，對同一問題的立場、觀點容易趨向一致，故部門偏見、部門袒護等現象較為普遍。這點也可以從我國行政複議制度的空洞化現象中略知一斑。據某一中級人民法院的統計，該院受理的85起行政案件中有62件經過行政複議，佔總數的72.94％，複議機關維持了62件，維持率為100％，而這62件案件經過行政訴訟，被撤銷或部分撤銷的有25件，佔總數的40.32％。由此可見，行政複議形同虛設絕非危言聳聽。[7]因此，行政程序的執行停止制度在保護當事人權利方面存在明確的法律漏洞。

其二，司法程序的執行停止制度雖屬於外部救濟而不存在部門偏見、部門袒護之弊病，但這種制度對當事人的保護往往緩不濟急。因為，該制度需要遵守行政法上的窮盡行政救濟原則。而在這種情況下，要求當事人窮盡行政救濟無異於是從乾枯的空洞中吸取石油。因為在實務中，行政決定的執行往往在行政救濟程序進行中，甚至在進行前就已經終結，對該違法行政決定所產生的損害無法和難以排除，也就是説在獲得判決之前，當事人就必須容忍該違法行政行為的侵害。由此可見，司法程序的執行停止制度的有效性也因窮盡行政救濟原則所設置的程序壁壘而大打折扣。

預防性行政訴訟能彌補我國現行執行停止制度的缺陷，表現在：一方面其屬於司法救濟，故能克服行政程序的執行停止制度的部門偏見與部門袒護的弊病；另一方面其作為行政訴訟的特別程序，可以越過行政救濟前置的壁壘，及時、有效地防止行政行為給當事人造成的不可彌補的損害，因此，預防性行政訴訟的創立實屬必需。但我國創立的預防性行政訴訟與外國相關制度相比較應具有中國特色。

其一，在提起訴訟的時間層面上，英、美、德等國法律均規定為行政處分作成之前或執行完畢前。這就意味着允許當事人在合法權益有被公權力侵害之虞，於行政處分未作成之前，有權要求司法干預。這種作法，從"控權論"出發，加強了對行政權的監督，對保障人權很有好處，但也有疏忽行政公益之嫌。在行政處分尚未公佈之前，就允許司法干預，也缺乏對行政權的尊重，而與三權分立原則相背。我國行政法應堅持"平衡論"，兼顧個人權益與社會公益。因此，當事人只能在行政決定作出之後，於行政決定執行完畢以前提起預防性行政訴訟。

其二，英美國家在預防行政侵害方面，雖然救濟手段豐富，有公法上的救濟手段如禁止令、執行令；有私法上的救濟手段如阻止令、確認判決。然而，在適用程序上，手續繁雜，各不相同，並且執行令、禁止令只適用具有"司法性"的行政決定，而何謂"司法性"，普通法又不能提供一個明確的標準。當事人如選擇救濟方式有誤，就會導致敗訴。所以，英美國家預防性救濟程序弊病叢生。我國創立的預防性行政訴訟應具有簡便、統一的特點，有利於對當事人訴權的保護。

二、預防性行政訴訟的'適用條件與受案範圍

1.預防性行政訴訟的適用條件

預防性行政訴訟作為行政訴訟的特別類型，是不適用行政法的窮盡行政救濟原則的例外，與一般行政訴訟相比，有其特殊的適用條件：

（1）損害的不可彌補性。對損害的不可彌補性不應囿於字面意義，而應作廣義上的理解。通常而言，其包括以下幾種情況：A.無法或難以排除或難以彌補的損害，例如對法人名譽權的侵害；B.有造成既成事實之虞的，例如土地使用權的許可，當事人很可能立即在土地上進行開發利用，形成既成事實；C.僅能以金錢賠償才能救濟，例如人身自由的限制與剝奪；樹木的砍伐。

（2）損害的具體性與受害者的特定性。損害的具體性是指當事人不能對違法的行政規範性文件等抽象性行政行為提起預防性行政訴訟。受害者的特定性是指預防性行政訴訟的起訴資格僅限於直接受到行政決定侵害的行政相對人。因為預防性行政訴訟不是民眾訴訟，它要求當事人必須比一般公眾有更多的利益。當然，受害者的特定性是指受害者是否確定，同受害者的多寡是有區別的。比如一份公告搬遷的行政行為雖然針對的是行政主體轄區的多數人，但受其影響的行政相對人是明確的，故公告搬遷的行政行為符合受害者特定的預防性行政訴訟的適用條件。

（3）執行的短暫性。預防性行政訴訟的目的在於防止行政決定的執行給當事人造成不可彌補的損害，如果行政決定雖然違法，但不馬上執行，當事人有足夠的時間提起行政複議、行政訴訟，違法行政決定在執行前就可以被有權機關撤銷、變更，所以預防性行政訴訟只適用於立即執行的行政決定。

2.預防性行政訴訟的受案範圍

為了體現社會公益，根據上述適用條件，借鑑國外的立法例，再結合我國實務中的具體情況，預防性行政訴訟的受案範圍應界定在以下幾種情況：

（1）行政拘留。行政拘留是行政處罰中最嚴厲的制裁手段，並且其涉及的是公民最基本的人權--人身自由權。基於這種認識，《治安管理處罰條例》規定："行政相對人在交納一定數目的保證金後，行政拘留可以暫緩執行。"然而，該制度賦予了行政機關過大的自由裁量權，同行政程序的執行停止制度一樣，其不是一種有效的權利保障手段。另外，行政拘留一經執行完畢，行政相對人被剝奪的人身自由，就再也無法得到恢復，只能通過金錢賠償來補償。根據《國家賠償法》規定，我國的國家賠償原則是慰撫性賠償原則，當事人所得賠償僅具有象徵性意義，其數額低於所受損失。[8]按照《國家賠償法》第26條規定，"侵犯公民人身自由的，每日的賠償金按照國家上年度職工平均工資計算。"所以，將行政拘留納入預防性行政訴訟的受案範圍是必要的。

（2）勞動教養。將勞動教養納入預防性行政訴訟的受案範圍有以下理由：

其一，有關行政法規定：勞動教養管理委員會主管勞動教養的審查批准，勞動教養管理委員會由民政、公安、勞改部門的負責人組成。然而，在實務中勞動教養的審批權掌握在公安機關手中。這樣公安機關既是追訴機關，又是裁決機關，不符合職能分離的原則。

其二，《行政處罰法》第42條規定："責令停產停業、吊銷許可證或者執照，較大數額的罰款，當事人可以要求聽證"。勞動教養作為一種類似刑罰的處罰卻被排除於聽證程序之外，這不能不説是一個立法缺陷。又因為人們長期將勞動教養定性為勞動強制教育措施，《治安管理處罰條例》也未將其列入治安處罰之列，故該法規定的保證金制度，也不適用於勞動教養。由此可見，有關勞動教養的立法缺乏對當事人程序保障的規定，不利於控制行政自由裁量權的濫用，容易侵害當事人的人身自由，並且現行勞動教養的收容期限為1-3年，必要時可以延長一年，其嚴厲程度要比管制、拘役等刑罰更高，一旦出現錯誤，就會給當事人人身自由造成不可估計的損害，並且其損害還不能依法取得國家賠償，因為，受傳統的勞動教養不是行政處罰觀念的影響，《國家賠償法》將其排除於行政賠償範圍之外。那麼將勞動教養納入預防性行政訴訟的受案範圍是否可行呢？筆者認為是可行的。理由如下：

其一，在行政訴訟實務中已將勞動教養作為行政處罰的一種。最高人民法院在對《行政訴訟法》第11條規定的受案範圍所作的司法解釋中規定："公民對勞動教養管理委員會作出的勞動教養決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟。"

其二，預防性行政訴訟作為行政訴訟的特別程序，其目的就是為了避免行政決定給當事人造成不可彌補的損失。勞動教養涉及的是人身自由，一旦剝奪就難以恢復，故將其列入預防性行政訴訟的受案範圍是符合法理的。

（3）可能造成既成事實的行政行為。這主要是發生在行政許可的領域內。例如某有關土地使用權的行政許可行為侵犯了當事人的土地使用權，如果按通常的救濟途徑，獲取土地使用權許可者，可能在違法行政許可被撤銷前，就已經在土地上進行了建築或開發。因此，對當事人的保護最多以賠償的方式收場。特別是申請者所建的項目具有公共使用目的（如公共設施、垃圾場等），則此種傾向更為明顯。因此，在這種情況下，允許當事人提起預防性行政訴訟實屬必要。

（4）遲延的行政行為。行政機關對當事人的申請，應在法律規定的期間內作出決定，法律沒有規定期間的應在合理期間內作出決定，不能要求當事人在向法院提起訴訟之前，無止境地等候行政機關的決定，特別是在不必要的等待可能會使當事人遭受較大的經濟損失或失去較好的贏利機會時更是如此。因此，為了避免給當事人造成難以彌補的損失，應允許當事人在經過合理的等待後，提起預防性行政訴訟，要求法院強制行政機關及時履行行政義務。

（5）事實行為。行政機關的事實行為雖不能直接對當事人的權利義務發生影響，但有時其間接影響亦相當巨大且難以彌補。因此，將之納入預防性行政訴訟的受案範圍，對保障當事人合法權益很有必要。在實踐中，行政機關的資訊行為常被忽視，故在此略作探討：

資訊行為例如編制目錄、發佈檢查結果、鑑定結果等，對當事人的利益有時起着生死攸關的作用，如檢查結果的發佈可能會對那些被認為有產品質量問題的廠家以致命打擊。因此，為了制止不正確檢查結果的發佈，防止對當事人造成不可挽回的經濟損失，應允許其在檢查結果未發佈前提起預防性行政訴訟。

[1]參見《行政訴訟法》第2條，第44條。

[2]參見[台]朱健文：《論行政訴訟中之預防性權利保護》，載《月旦法學》1996年第3期，第90頁。

[3]參見王名揚著：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第642頁。

[4]葉必豐：《論行政行為的公定力》，載《法學研究》1997年第5期，第86頁。

[5]參見（台）朱健文：《論行政訴訟中之預防性權利保護》，載《月旦法學》1996年第3期，第93頁。

[6]樑慧星著：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1996年版，第251頁。

[7]參見陽城、劉京柱：《對行政複議形同虛設問題的調查與分析》，載《行政與法》1997年第2期，第31頁。

[8]參見張正釗主編：《國家賠償制度研究》，中國人民大學出版社1996年版，第67頁。