國際軟法的理論研究論文

一、軟法研究的意義

1. 軟法研究的現實意義

軟法作為一種現象，在多個國際法領域內蓬勃發展併產生了廣泛的影響。以國際環境法為例，被稱為軟法的文件包括《人類環境宣言》、《人類環境行動計劃》和《世界自然資源保護大綱》等。2011 年11 月召開的德班氣候大會最終通過的“德班一攬子決議”是國際環境法領域最新的軟法成果。軟法的蓬勃發展與當今國際社會的形勢密不可分:首先，這是現代科技不斷髮展和新鮮事物不斷湧現的結果;其次，國際社會的組織化為國際軟法的形成奠定了基礎;再次，傳統的國際法不能有效調節國際生活的各個方面;最後，全球性問題大規模、多領域、不確定的集中顯現呼喚國際軟法的出現。

這些因素的共同作用為國際軟法的快速發展提供了條件。此外，國際軟法發展也是國家軟實力提升的積極表徵。所謂軟實力，指的是國家的文化吸引力、意識形態感召力以及參與國際機構的程度等。如今的國際社會中，並不是所有的問題都可以通過經濟、軍事、政治的手段來解決，更多的國際問題有待於各個國際主體之間的協商、合作與配合。在國際民主不斷髮展的今天，想要憑藉硬實力獨斷專行的行為日益不能為人容忍，而軟實力使各國能夠憑藉其吸引力、向心力和感召力尋找到同盟者，用温和而有效的措施解決大家共同關心的問題，這些措施的具體表現便是各種軟法。軟實力越強，越能在國際軟法的制定中發揮主導作用，越能提高自己的國際影響力，掌控國際話語權。

2. 軟法研究的理論意義首先，可以和現實需要緊密結合，通過對實踐中種種軟法現象與問題的分析和把握，構建出軟法制度的理論架構，從而更好的指導實踐。其次，20 世紀以來，隨着國際局勢的變幻，國際法的發展也經歷波折，各種法學流派試圖對國際法進行新的解讀和建構，並呼籲國際規範體系的重構。作為國際規範體系中頗具爭議的一部分，軟法無法逃避被解構的命運，而這也是以軟法研究為途徑、參與國際規範體系討論與構建的良機。再次，由於軟法與傳統的法的概念存在較大的差異，如何對這二者進行平衡，已經引起一些學者重新思考對“法”的理解，由此可見，研究軟法有助於法學基本理論的演進。最後，國際軟法的理論研究可以和國內軟法的研究相呼應，共同參與建設具有中國特色的社會主義法律體系。

二、軟法的提出

1. 效力推導型模式

這種模式在國內外都較為常見，其核心思想是根據國際規範是否具有法律約束力而判斷其屬性。如果該規範不具有法律的約束力，即不是通過正式的立法程序產生、不能被國際司法機構援用、即使被違反了也不用承擔法律責任，但會產生一定的法律效果，如被國際主體遵守、指引國際主體的行為、可以轉化為國內法、協助國際法的貫徹和執行、為國際立法提供素材等，學者們便認為它屬於軟法的行列。《巴塞爾協議》、《哥本哈根協議》、《世界人權宣言》等，都是學者們所認為的軟法的具體體現。

2. 概念推導型模式

這種模式常見於國外學者的研究，在國內著述中較少發現。其實軟法並不是這些學者主要的研究對象，而是他們在構建國際規範體系過程中的副產品。在探討國際規範形成機制的過程中，他們將一些特殊的國際規範賦予了“軟法”的名稱。典型的例子包括Kenneth Abbott & Duncan Snidal 的理論和紐黑文學派的理論。

(一) Kenneth Abbott & Duncan Snidal 理論

Kenneth Abbott & Duncan Snidal 認為，國際法由3個要素組成:精確性、義務和對第三方的授權。精確性指的是規則中包含着指引國際主體行為的具體細節，包括行為的目標以及達到目標需要採取的.方法;義務指的是規則對國際主體產生法律拘束力的程度，典型的軟法不具有任何的法律拘束力;授權指的是第三方被授權解釋、執行、適用該國際規則的程度，在決定授權的程度時，該規則在多大程度上可以被強制執行是考慮的重要因素。在這個研究框架中，每個要素都有自己的滑動尺度，越是靠近程度高的一端，法就越“硬”，越是靠近程度低的一端，法就越“軟”，國際法體系就是這樣一個“連續不斷的法律光譜”。

三、結語

現實中的軟法現象多且複雜，而軟法理論也充滿了爭議和不確定。為了更好的滿足實踐的需要，系統的理論性研究不可或缺。本文從概念、性質、功能3 個方面對國際軟法進行了初步的勾勒，希望有助於形成對軟法的系統認識。需要注意的是，軟法不可能只有積極的一面，在發揮多種積極作用的同時，它當然也具有一定的反功能。有學者指出，軟法往往是針對特定領域、具體問題而產生的，不具有系統性，而這將會導致國際規範體系的碎片化並危及國際規範體系的穩定;也有學者認為，因為軟法的寬泛性、模糊性和不具有法律拘束力，使的一些國家可以任意逃避義務，增加行為的隨意性，不利於構建國際法治社會。

對於軟法的缺點，並不能簡單地認為促進軟法的硬法化就能夠解決問題，作為國際規範體系的自然選擇，軟法的缺點即使存在也具有其合理性。盲目的加速使其向硬法轉變，反而可能會起到拔苗助長的效果。軟法與國家的軟實力密切相關。就目前來看，雖然中國的經濟總量已經躍居世界第二，但由於多方面因素的影響，中國的軟實力並沒有達到相匹配的程度，對國際軟法及國際規範體系的形成和發展貢獻也有限。為改變這種局面，有學者提出如下建議:加強跨政府組織網絡的互動工作;大力發展行業協會等非政府組織機構;積極參與一些非政府間國際組織的活動;主動承擔起區域性組織的創立工作。

這些都是來自發達國家在國際軟法制定過程中經驗的總結。在處理國際問題的過程中，他們憑藉長期積累構成的優勢地位以及突出的科技實力、文化號召力以及意識形態吸引力，在國際軟法的制定中發揮了重要的作用。軟實力的提升是一個逐漸發展的過程，在正確戰略的指引下，中國的軟實力必然會發展到與經濟地位相匹配的程度，從而在國際軟法和國際規範體系的制定和形成中發揮應有的作用，這既有利於提升中國在國際社會中的話語權和影響力，也將有利於國際社會的發展與穩定。