新物權法司法解釋

自2002年起，我開始承擔並參與司法解釋制定工作。2009年，我和合議庭的同事們就投身於物權法司法解釋的研究、論證。作為聚焦《物權法》中重要基礎性問題的首部司法解釋，《物權法司法解釋(一)》雖然只是局部和階段性的成果，但在長達7年的時間裏，我們為這項工作傾注了幾乎全部的身心精力。

　　新物權法司法解釋

因無法形成共識等種種原因，我們傾注大量思考的諸多重要問題，未能體現在最終頒行的司法解釋之中。此外，就已經呈現在我們面前的條文而言，也有一些文本之外的思考需要加以説明和闡釋。因此，在職業轉換之後，我希望借“拾遺系列”，以上述問題為重點展開連續探討，慰藉在解釋制定過程中的未竟之業。

流押禁止正在失去其強勢的基礎。但遺憾的是，在《物權法司法解釋(一)》中，由於物權法定主義餘威猶存，建構非典型擔保制度的努力未能取得成效。本文將就其中的取捨之道進行分析。

　一、問題的提出

2007年1月25日，張某與甲公司簽訂房屋買賣合同，購買甲公司開發的商鋪，雙方辦理了合同備案登記手續，甲公司出具不動產銷售發票。次日，雙方簽訂借款協議約定，如甲公司在借期3個月屆滿不能償還，則履行房屋買賣合同。因甲公司未能償還借款，張某遂訴請甲公司履行房屋買賣合同。[涉案原型案件為最高人民法院(2011)民提字第344號，相關文書見中國裁判文書網或無訟案例，亦可見《最高人民法院公報》2014年第12期(裁判文書選登欄)]

日本民法學者加藤一郎將法律規定形象比喻成一箇中心濃厚、邊緣稀薄的框，其文義在框之朦朧地帶，將有複數解釋之可能性，因而應依其他解釋方法始能解決。(加藤一郎：《民法的理論與利益衡量》，有斐閣1974年版，第36頁)《物權法》第186條規定：抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。依規範事項，前述規定之含義當屬明確，所謂“框的中心濃厚”，即是如此。但題設類案是否屬於該法律條文規範的範疇，則將我們引入“框之朦朧地帶”。近來，有關該規定在前述類案中適用問題的爭論，頗為引人注目。主要爭議為：如何看待當事人法律關係的性質;如何適用流押禁止原則。

　二、法律關係性質分析-房屋買賣與非典型擔保

民法上的擔保，依是否為制定法明定之標準，分為典型擔保與非典型擔保。就制度構造看，非典型擔保是在不移轉佔有的前提下，以移轉擔保標的物所有權或其他權利方式，實現債權擔保之目的，故又被稱為權利移轉型擔保。題涉交易情形的出現，與非典型擔保的域外發端有着極為類似的實踐動因。站在比較法層面，考察域外法制應對之策的演變軌跡，當屬必要。

依擔保標的物所有權或者其他權利轉移的時間，非典型擔保主要分為三類：假登記擔保(代物清償契約、買賣預約);讓與擔保;所有權保留。(因非典型擔保本非擔保物權的預定製度而由立法者所設計，各國(地區)學者對其種類的認識存在較大差異。本文采納日本學界的觀點)題設情形有別於所有權保留無需贅言，是否屬於讓與擔保不無疑問。讓與擔保中，標的物權利系在先轉移於債權人，依此初步判斷，題設情形不屬於讓與擔保。從類型分析看，廣義的讓與擔保包括讓與式擔保(讓渡擔保)和買賣式擔保(賣渡擔保)。前者是指債務人將標的物的財產權轉移給債權人，債權人享有請求債務人履行債務的權利，在債務人不履行債務時，債權人可以就標的物取償;後者是指以買賣的方式進行信用的授受，授信者沒有請求返還價金的權利，但受信者享有通過支付一定的金額而請求返還其所讓與標的物的財產權。質言之，讓與式擔保權利移轉的原因是債權的擔保，當事人之間僅存在債權債務關係;買賣式擔保中權利移轉的原因是買賣，當事人之間沒有除此以外的債權債務關係。因買賣型擔保已成特例，幾近萎縮，現實語境下的讓與擔保就是指狹義的讓與擔保，即讓與式擔保。即使仍從廣義角度理解，題述情形因存在買賣關係而不屬於讓與式擔保，又因存在債權擔保而不屬於買賣式擔保。

假登記擔保契約，其發端旨在規避法律中有關流擔保約款禁止的規定。學理上的分類主要包括買賣預約、代物清償契約以及附停止條件的代物清償契約等。代物清償契約，是指債權人和債務人之間指定特定財產，在債務人不履行債務時，則轉讓該財產並以之充當債務清償的合意。(我妻榮：《新訂擔保物權法》，巖波書店1981年版，第570頁)其特點有二：一是當事人之間存在債權債務關係;二是特定財產之財產權在債務不履行時才移轉於債權人，而非在締結代物清償契約時發生移轉。其與附停止條件代物清償契約的差別在於，債務人不履行債務時，標的物權利並非當然歸屬於債權人，而須債權人行使權利的意思表示，標的物方可移轉歸屬於債權人。(四宮和夫：《讓渡擔保》，日本評論社1972年版，第528頁)買賣預約情形中，債權人、債務人不設立擔保物權而設定買賣關係，在債務人不清償債務時，債權人有權以一定價格買受該標的物。綜合來看，買賣預約與題設情形最為相近，可為題設命題提供非典型擔保物權上的學理歸位，後續的比較法解釋、分析乃至判斷的基礎亦由此奠定。當然，概念化的法學研究成果，亦會存在不被實踐引據的可能，理論上有無必要拓展非典型擔保之類型，可予更進一步研究。

三、虛偽表示之檢討-非典型擔保物權合法化努力之一

當前，我國理論與實務界中有關當事人之間並不存在真實買賣關係的觀點，正是着眼於通過買賣移轉標的物所有權僅屬形式，當事人間實質上並無移轉標的物權利之意思，故構成通謀虛偽意思表示的判斷。域外物權實踐中，非典型擔保物權之濫觴有其深刻的社會背景。縱觀其漸生髮展的過程，大體經歷了否定、改良、承認的演變過程。在否定階段，主要理由就在於，當事人設定讓與標的物物權(以所有權為代表)移轉之意思，構成虛偽表示。(但此種見解，僅在德國普通法時代與日本明治末年至大正初年曾經出現，其後即無逕以其為通謀虛偽表示，認其為無效者。見謝在全《民法物權論》，自發行三民書局經銷2004年8月修訂三版(六)，第456頁)

非典型擔保物權制度藉由學説鼓譟並最終通過判例甚至立法得以確立，此中最具代表性的理論與實務努力首先表現在，賦予其設定目的上的獨立性，使其擺脱了“虛偽表示”的嫌疑。非典型擔保中，擔保金錢債務履行是當事人的目的，通過買賣或者其他設定行為移轉權利則屬於手段。之於目的而言，手段是否反映了當事人的真實意思，一直糾結着學者的邏輯思維。最終確立該手段合法性的理論創造和移植，也歷經了一個不斷完善自洽的過程，第一步體現在虛偽表示概念的重新界定上。耶林在其《羅馬法的精神》中，從技術意義上闡釋了一個區別於虛偽表示的新概念，即偽裝行為。與虛偽表示不同之處在於，偽裝行為並非旨在排除因其法律行為所生之法律效果，而恰恰是為了獲得在該行為中所包含的兩次性效果。於歷史角度考察，該行為多是因為企圖迴避不便的法律而為，其概念系經由習慣法上的長期沉澱而最後形成。(Jhering,Geist des romischen Rechts,II2,.(1883),§III1,§ 58 S.281 ff.轉引自王闖《讓與擔保法律制度研究》，法律出版社2000年4月第1版，第41頁)庫勒在繼受與虛偽表示相區別的偽裝行為概念基礎上，認為其間存在一個隱匿行為，亦即當事人雖然意圖某一法律效果，但該行為自身卻是為了與該法律效果不同的經濟目的而進行。題涉類案中，作為目的存在的“擔保”，即屬隱匿行為，但系雙方當事人有真意意思表示不一致的結果。在內部關係中，應對各方產生拘束力。學説上根本解決“虛偽表示”問題的標誌，是信託行為理論的提出。非典型擔保物權之理論溯源於羅馬法中信託行為理論並吸收日耳曼法上之信託成分，經由百多年發展演變而來。英美法中信託財產之所有權採“二元所有權”觀念，大陸法系繼受信託制度時雖未確定承襲該稱謂，但無不認為受託人之所有權及受益人之受益權決不可與民法中所有權及債權請求權相提並論。亦即，信託財產具有獨立性。信託制度中對該獨立性的把握體現了信託關係的內外權利構成，也為學説最終以擔保權架構理論取代所有權架構理論解釋非典型擔保物權架構奠定了基礎。在信託行為理論更為精準劃分當事人內部關係權利義務內容的基礎上，德國學者Rigelsberger認為，信託行為就是當事人為一定目的而採取的超出必要限度手段的法律行為，最終是為了達到法律所許可的目的。就法律效果而言，標的物所有權基於買賣而轉移，但經濟上或者説實質層面的擔保設定，應被視為該法律行為的動機。(田高寬貴：《擔保法體系的新發展》，勁草書房1996年版，第48-49頁)建立在學説的一系列努力之上，日本於1977年頒行《假登記擔保契約法》。至此，假登記擔保契約這一非典型擔保物權終獲立法肯認。儘管仍然間或面對“卑劣的擔保手段”、“私法上的泥沼植物”乃至“私法交易上的私生子”等質疑和譏諷，但理論上已一致認為當事人就非典型擔保物權之約定，乃出於真正之效果意思而為表示，與通謀虛偽意思表示，雙方當事人間故意為不符真意之表示，欠缺效果意思者，顯有不同。(謝在全：《民法物權論》，自發行三民書局經銷2004年8月修訂三版(六)，第456頁)

四、脱法行為之反思-非典型擔保物權合法化努力之二

否定非典型擔保物權最為堅挺的理由在於，其違反了流擔保禁止原則，構成不正義的法律規避，即脱法行為。域外學説在解決此問題時，重要着力點之一，是將強行法禁止規範區分為目的行為禁止和方法行為禁止兩種類型。在前者，強行法規系在防止當事人企圖實現一定事實之效果，若有違反自屬無效，此類脱法行為亦同。至於後者，強行法規僅在禁止以特定手段發生一定之效果，因之：如直接違反此項強行法規者，同屬無效;惟倘系依其他手段發生同一效果者，則不在禁止之列，仍屬有效。流擔保禁止規定即屬此種強行法規，亦即僅在禁止以設定抵押權、質權之手段達到取得標的物所有權之效果，並非一概不許依其他擔保方法發生相同效果。(謝在全：《民法物權論》，自發行三民書局經銷2004年8月修訂三版(六)，第464頁)《物權法》中有關流擔保禁止規定之立法目的、條文性質與域外法例完全相同，在解釋上作一體解讀，應無不妥。

如果説前述努力還帶有分析法學的色彩，那麼徹底掃清非典型擔保物權之倫理障礙並使其最終擺脱脱法行為質疑的，當屬清算義務的確立。該項成果的取得，離不開對流擔保禁止制度的一系列深刻反思。以流押禁止為例，其系基於民法公平、等價有償原則以及抵押權價值權屬性，為杜絕債權人壓榨債務人，禁止當事人在抵押權設立至債務履行期屆滿前，約定債權人未獲清償即取得抵押財產所有權的法律制度。在採禁止主義的國家和地區中，改變原有立場已有著例，如我國台灣地區。(見我國台灣地區“民法典”(2007年3月28日修訂)第873-1條、第893條。前條內容為：約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，非經登記，不得對抗第三人。抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時，抵押物價值超過擔保債權部分，應返還抵押人;不足清償擔保債權者，仍得請求債務人清償。後者第二款規定質權之實行準用第873-1條規定)禁止流押的立法考量主要有二：一是債權人、債務人地位失衡，債務人極易受到脅迫和壓榨，而其往往無法充分證明其受到的脅迫和壓榨;二是執行流押條款將嚴重損害債務人的合法權益，使其高額財產低價轉至債權人處。其中，後者應為法律禁止流押的核心考量和實質要件。此種立法考量折射出慈悲的家父情懷，應然主義色彩濃厚。但從實然層面檢驗，其制度目的很難在實踐中予以理想化地貫徹。抵押財產之價格隨着市場波動而變化，達成流押條款之時與債權人取得抵押財產之時往往存在價格差異，是否一定會在客觀上導致債務人權利受損的結果，不能一足而定。此外，抵押權實現程序往往存在時間、金錢上的高昂成本支出，這些最終還是要由債務人來承擔。從抵押權實現一般途徑看，拍賣、變賣為典型方式。基於強烈的變現償債(而非最大化實現市場價值)需求，抵押物在拍賣、變賣過程中普遍通過逐次降價方式，最終在低於市價相當比例之價格區間內成交變現。所謂依抵押權實現時抵押物市價擔保債務履行不過是制度設計的美好願望，現實情況大體都不會按此設想運行。此外，在抵押財產價格降低時，若否定流押條款之效力，債務人仍需就不足清償部分承擔責任。按此操作，則在實質上確立了債權人於流押條款“損害”其債權情形下之複次救濟權。此種結果是否符合流押禁止原則之初衷，不無疑問。

以上述反思為切入點之一，學界從未放棄對違反物權法定法律後果的研判和反思。當事人訂立流押條款，構成對物權法定原則的違反。違反物權法定的法律後果有二：一是相關約定不發生物權效力;二是該民事行為無效。物權法定主義的奉行出於公益維護之考量自無疑問，但在方法論上，是否有所節制將失之毫釐差以千里，按照比例原則平衡好目的與手段的關係也很重要。儘量減少無效情形是一項重要的法政策。如借鑑抵押權實現的一般路徑即可消弭壓榨債務人後果的發生，填置清算義務便能公平兼顧雙方利益，則應採取對當事人意思自治最低程度的干涉手段。僅因當事人訂立了流押條款就否定整個合同對當事人的約束力，顯屬過度干預。亦即，雖當事人有關債務不履行時抵押財產歸債權人所有之約定不發生物權效力，但其擔保設定之意思當為有效。申言之，對當事人違反物權法定之約定，應當首先將其確定為不發生物權效力，在運用法理將其作有效轉換失敗的情況下，才可依法律、行政法規之效力性強制性規定認定民事行為無效。所謂不發生物權效力，實為不發生當事人意欲實現的物權設立、變更、轉讓和消滅的效力(內部)，以及不發生直接支配和排他的效力(外部)。無效民事行為轉換這一成熟民法理論的價值取向殊值借鑑。當事人違反物權法定所作的約定雖然不產生物權效力，但如果符合其他法律行為生效要件，應當認定其產生相應法律效果，比如在讓與質型讓與擔保中，雖不發生所有權轉移的物權效力，但可以認定當事人之間產生質押法律效果;再比如，債權人與抵押人(非債務人)約定，就某項不動產不論是否辦理抵押登記均設定抵押權，此時雖然《物權法》意義上的具有優先受償效力的抵押權不能成立，但在內部關係中，應當認定債權人享有依據合同約定主張就該項不動產變價受償的權利。

當然，清算義務的確立，離不開擔保權架構理論取代所有權歸屬架構理論這一前提。基於此，儘管在目的上主要是為了保護債務人利益，但所清算義務的確立對當事人而言均屬法定義務，由此便可實現平等保護之目的：一方面可以有效解決片面執行流押禁止規定所無法迴避的類似囚徒困境的難題，另一方面也使非典型擔保在當事人之間的約束力受到了某種符合法律正義觀念的規制和干預。但質言之，這不過是還原了非典型擔保物權的擔保物權本質，即控制標的物之交換價值同為目的與手段。

流押禁止適用交易類型的細化，是民法理論精耕細作的又一範例。從制度目的上看，流押禁止一般應在民事交易場合發揮作用，這一點在立法機關闡釋流押禁止不公平性時所擬舉的預想案例中，也能找到答案。(胡康生主編：《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007年3月第1版，第408頁)較之民法對公平正義的孜孜以求，商法更加註重效率與秩序。某些利益在民事交易中被視為性命攸關，而在商事交易中往往因系商行為人基於更高風險判斷和承受能力，所為旨在獲取更高營業利益之正常行為的判斷，被予以分別化的評價。比如在民法中定有流質禁止原則的日本(民法典第349條)，其商法典中則沒有此種限制(商法典第515條)，商行為人可以約定在債務人不能履行債務時，質物之權利轉移至債權人名下。再比如，針對留置物佔有與債權發生之間的牽連關係，日本民法典(第295條)與商法典(第521條)的分野亦同。(前述日本相關條文，均引自1999年修訂版民法典、商法典)其中的利益把握，體現出立法者對商行為人意思自治更具彈性的容忍和尊重。題設案件顯然不屬於民事交易，其商行為特徵十分顯著。在這類糾紛中，適用流押禁止原則的妥當性本身就值得商榷。此外，就規避角度而言，債權人將借款關係徹底隱藏起來並不困難，若在雙方並未隱藏借款關係的情形中認定當事人所訂房屋買賣合同構成流押，將充分釋放債權人隱藏借款關係的激情，當我們只能面對一份房屋買賣合同時，又該如何判斷呢?流押禁止原則，無需通過牽強絞殺某類疑似行為彰顯其存在價值。於流押禁止違反場合，根據事實情況，依是否有悖公序良俗、是否構成暴利行為而決定其法律後果似乎更為妥當。

人而無信，不知其可也。一個人抑或一個社會，最無法承受的代價付出，就是誠實信用。以摧毀誠實信用原則為代價，讓法律的強制性規定客觀上成為背信一方手中的武器，無疑將間接而深刻地挑戰立法目的。按禁止反言原則，不允許當事人對其先前表述的事實或者主張的權利作出不一致的表示，尤其是另一方當事人對其先前表示已經給予信賴並依其行事的時候。儘量限縮流擔保禁止原則的過度適用，其倫理基礎建諸意思自治和誠實信用的維護。法學家們在試圖擺脱法律適用的道德拷問中，付出了所有努力。拋開所有的邏輯與技術問題，若不惜開動法律解釋機器，只是為背信者開闢獲取“無效利益”的“合法通道”，實為足夠奢侈的司法成本付出。實踐中，我們經常會遇到諸如“還有什麼合同是無效的”、“某某規定豈不是要被架空”之類的疑問，但法官對法律的解釋和執行，顯然不應附加必須將某類社會生活積極主動填充到效力性強制性法律規定所預設情境之中的“硬指標”。

近現代物權立法的實踐表明，非典型擔保物權幾乎與制定法中典型擔保物權共其發展，物權法定主義的奉行始終未能擺脱所謂非典型擔保物權的干擾和困惑。非典型擔保物權在域外終獲承認的現實，有理由讓我們反思今天“該如何面對”的重大問題。

　五、代物清償之廓清-以物抵債之本土化歸位

代物清償，其基本含義為：當事人之間約定由債務人以他種給付代替原定給付且債權人予以受領，從而消滅原債關係。對代物清償的性質，有特殊變更契約、債務更新、要物合同説等諸多觀點。目前實務中，將代物清償定性為要物合同(實踐性合同)的觀點較為普遍。以此為支點，很多人認為，我國實踐中的“以物抵債”言簡意賅、通俗易懂，雖非民法用語，但其本質就是代物清償。而在題設類案中，當事人實際上是以變更原給付的方式消滅原債，當屬以物抵債(代物清償)，而因要物性之控制，在債權人未實際受領他種給付時，代物清償不生效力，雙方權利義務仍處在原債關係之中。

代物清償，我國民法未作制度性的明確規定。但因實踐的客觀存在，學説的妥當運用顯得尤為重要。傳統民法肯認代物清償有其較為明確的社會背景，亦即在相對簡單的民事交往中，簡單債的關係最好做簡便化處理，添置複雜意思層次自無必要。審視本土實際可知，現前的所謂“以物抵債”早已不似前述類型一般單純，引發爭執的恰恰是僅就“變更原給付”達成一致，但實踐性未獲滿足的情形。在交易類型上，後者基本上都是利益較為重大、目的較為複雜的商行為。在此情況下，僅僅看到代物清償的要物性特徵，顯然是不夠的。實際上，對代物清償性質的分野，很大程度上即來自於日益複雜交易生活的現實需求。由此，至少可以在邏輯上將以物抵債性質作出區分：簡單民事交易中為要物性;複雜交易中為諾成性。儘管在何為簡單、複雜的判斷上，仁智互見，但法律源於實踐，簡單民事交易中，因不履行以物抵債所生之糾紛畢竟極為罕見。由此，可將司法實踐中大量存在的以物抵債總體上都納入諾成性範疇，其合理性在於：1、可極大限度尊重意思自治;2、最大程度維護誠實信用;3、更加充分保護債權人利益;4、極盡所能鼓勵交易;5、精準契合《合同法》之本意。就最後一點，略作引申為：《合同法》對合同究屬諾成性抑或要物性的立場是明確的，即前者為主後者為輔;立法者對後者情形均採明確列舉之立場，如該法第210條(自然人間借貸)、第367條(保管)等，在合同不依諾成而立顯屬合同成立一般情形之例外且已呈式微之勢的情況下，解釋上自然也應堅持相同取向，哪怕面對的是無名合同。至於第1、2點，在域外法治為非典型擔保正名的努力中，我們已可找到答案。崔建遠教授對此有精闢見解，即不宜硬性地套用境外關於代物清償的規則及其理論，削足適履式地、作繭自縛般地處理，而應更注重實際生活的本質要求，從更有利於實現當事人合法權益、儘可能地貫徹意思自治(除非它違背公序良俗)的立場出發，來類推適用有關法律規定。(崔建遠：《以物抵債的理論與實踐》，載《河北法學》2012年第3期)當然，在解決這個問題之後，我們仍然要面對諸多疑難問題，比如新債舊債之間的'關係問題，此種需要精準把握以物抵債與相關制度(如新債清償、專為清償、債務更新等)之間的關係。囿於本文論題及篇幅，不再贅言。

　六、比較法解釋的司法運用嘗試

基於域外法制實踐的啟示，在題設案例的原型案件中，考慮到非典型擔保物權尚未獲得實定法肯認，加之《物權法》制定過程體現出的對通過裁判確立新物權種類的抑制傾向，最終變通選擇了“尊重當事人交易安排”的路徑，以迂迴實現確認“非典型擔保意思獨立性”之目的。前述理論上一致肯認之所謂“當事人就非典型擔保物權之約定，乃出於真正之效果意思而為表示，與通謀虛偽意思表示，雙方當事人間故意為不符真意之表示，欠缺效果意思者，顯有不同”，於此間可以產生契合與共鳴。簡言之，即便房屋買賣並非當事人的真實意思，但通過履行買賣合同擔保借款之償還的意思當屬雙方之真實意思。而對是否構成流押禁止違反問題，則借鑑學理有關強行法禁止類型區分之研究成果，將《物權法》第186條理解為方法行為禁止規範，排除其在題設類案中的適用。

至於清算義務，在法律依據尚付闕如的情況下，雖可依維護公序良俗、禁止暴利等原則添加清算程序，但為避免裁判依據過於籠統之詬病，在查明事實階段，綜合運用和借鑑了舉證責任以及撤銷權之制度機理。由於該案債務人未能證明價格條款的不公平性與施加清算義務的合理性，遂判決按照房屋買賣合同履行。

七、《民間借貸司法解釋》折中立場的解讀

作為一種“非正規”金融形態，民間借貸從未像今天這樣深刻而廣泛地作用於當今中國的經濟社會生活。自新民間借貸司法解釋起草工作啟動以來，有關題涉問題司法應對方案的爭論，無疑也是焦點之一。隨着裁判案例的漸次紛呈，帶有制定法規範色彩的司法解釋究竟會採納何種立場，可謂萬眾期待。歷經多次討論，該司法解釋第24條最終規定：當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期後借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關係審理，並向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴(第一款)。按照民間借貸法律關係審理作出的判決生效後，借款人不履行生效判決確定的金錢債務，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務。就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權主張返還或者補償(第二款)。總體來看，物權法定主義的威儀仍然存在，非典型擔保制度於某種程度上的構建努力失之交臂。但即便如此，我們還是有必要細細品味其中的取捨之道。

拋開上述些許遺憾，筆者認為司法解釋前述規定之積極意義不容忽視：1、從邏輯上講，第一款規定雖在實質上仍認為買賣合同構成虛偽表示，但“當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保”這一適用前提的添加，顯然表明其並未採納實踐中既已存在的，不問青紅皂白簡單粗暴認定買賣合同只能作為民間借貸擔保而存在的不當做法。畢竟在解釋上，當事人所籤買賣合同不能僅作為借款擔保而存在的可能性客觀存在。當事人之意思自治並未受損，進一步的探索和努力還有空間。筆者進而認為，僅因當事人之間存在兩種合同關係，就認定房屋買賣是民間借貸的擔保在文義解釋角度就是錯誤的，其二，擔保意思之有無須有當事人明確約定，推定存在當慎之又慎;2、在第一款規定前提下，第二款規定顯非必須明確的事項，因其完全可被納入判決生效後，如何通過強制執行程序實現債權的範疇之內。司法解釋看似閒來一筆的規定，實質上正是注意到了清算義務的合理價值和積極作用。由是以觀，該解釋相關規定應被視為對爭執兩端立場的技術性糅合，但在度上當屬更多采納比較解釋結論後所形成的結果。從這個意義上講，其已然是一個“在路上”的階段性成果。

八、《物權法司法解釋(一)》之無奈遺珠

在《物權法司法解釋(一)》制定過程中，針對違反物權法定之法律後果，我們的思考已如前述。為了扭轉實踐中的模糊認識，參酌無效民事行為轉換法理，解釋稿中曾經作出如下規定：當事人之間關於物權種類和內容的約定違反《物權法》第5條規定，其依據相關約定請求確認物權或者保護其物權的，人民法院不予支持。(第一款)前款所稱當事人的約定雖不發生物權效力，但符合其他法律行為生效要件的，依據相關法律、行政法規的規定處理。今天看來，耗時近7年的起草工作最為遺憾之處莫過於未能保留該條文。雖然今天我們不認為題設案件情形構成流押禁止違反，但即便這一認識仍存商榷空間，按照解釋過程稿中的立場，至少也可以對尊重當事人意思自治有所裨益。

　九、結語

回顧近現代民法發展的歷史脈絡，我們不難發現這樣一個十分有趣但卻令人深思的現象：社會交往相對簡單時，法律的剛性特徵非常突出，複雜交易所體現的意思自治往往受到壓制;市場交易紛繁複雜時，法律的柔性色彩日益濃厚，複雜交易所體現的意思自治往往獲得尊重。在法律自嚴苛向寬容轉變的過程中，先前視為怪胎後來登堂入室的情形，並不鮮見。融資租賃即為著例，域外法制中的非典型擔保亦如是。所有的轉變，最終都離不開對當事人真實意思螺旋式上升的探究和琢磨。可謂敗也意思自治、成也意思自治，當事人之意思自治未曾改變，改變的只不過是面對它時所秉持的態度。以當事人意思自治為思考和解決問題的出發點和歸宿點，妥帖把握干預的強度，事關契約精神的樹立與合同自由的維護，沒有這個基礎，司法判斷的正義性或將存疑。

典型擔保物權的創設是法學思維為促進交易繁榮傾力奉獻的傑作之一，但在日益豐富的社會生活背景下，成文法的僵滯性愈發凸顯。百多年前，非典型擔保物權之萌芽，也被視為洪水猛獸。基於對物權法定主義僵化執行以及流擔保禁止原則強勢運用的擔憂，學界、實務界耗時百多年為非典型擔保物權正名的努力雖然艱苦，但成效卓然。此間，各種解釋方法頻繁運用，遇有不濟之時，不惜發明創造;判例的配合作業，儘管緩慢但頗為堅實;制定法的接力亦已有所著例。當下對非典型擔保物權的種種質疑，域外法制均曾面對並已成功解決。即使重複他人久遠以來走過的路，也應對走向何方有所斟酌。正確和妥當的解釋，是法律實現良法之治的重要手段。經驗性地運用比較法解釋，是通過探尋域外相似規則在特定法律體系中產生的社會效果，來預測和評估對本國法相關條款作相應解釋時將產生的社會影響。司法審判中雖很少運用比較法解釋方法，但在解決題涉一類較為特殊的案件時，卻是不能也無法迴避的問題。縱使成效有待檢討，但努力不應停止。