我國鑑定人制度與專家輔助人制度的完善的論文

在我國傳統的訴訟模式中，法官因專門學識和經驗的缺乏，對專業性技術問題的界定，往往完全依賴鑑定。由於鑑定人絕大多數都是司法機關所屬的鑑定部門的人員，其作出的鑑定結論也帶有較強的官方色彩，因此，法官通常在思想認識上，將專業鑑定準司法化，鑑定結論為定案的唯一依據。

而現實中，我們對幾位有法律鑑定資格的老師進行了採訪，其大都表示司法鑑定制度的現實中缺陷重重，亟待解決和完善。如鑑定人出庭作證率極低，鑑定結論應當具有的權威性喪失，客觀性和公正性受到質疑，其功用無法得到正常發揮:重複鑑定，多頭鑑定，造成鑑定資源的浪費和訴訟成本的增加。對於此次專家輔助人制度在刑事訴訟法的引進，不論對當事人實體權利、訴訟權利的保護，還是對於法庭事實的調查、鑑定意見的鑑別都將有着重大進步。

新刑事訴訟法的相關規定己經設定了我國鑑定制度為鑑定人為主，專家輔助人為輔的模式。從上述分析可知這樣的模式是可以保持訴訟效率和節約訴訟成本又兼顧當事人權利的一種模式。正如上文所敍，這樣的制度設計是符合我國actio的分解程度的，因此是較為合理的。而其具體如何實施，筆者設想如下:

一、鑑定程序啟動權

根據實際調研可知，現實中超過百分之六十的刑事案件都啟動了司法鑑定程序，作為在刑事案件中如此重要的司法鑑定，它如何得以啟動當然是其先決且關鍵的問題。

(一)鑑定人的申請

新刑訴法第144條規定為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候，應當指派、聘請有專門知識的人進行鑑定。很明顯，該條規定體現了大陸法系鑑定人的傳統。而大陸法系國家刑事鑑定的啟動主要由司法機關進行，以法官為主，當事人雖然有權申請啟動刑事鑑定，但必須經法官批准，也就説法官壟斷了刑事鑑定的啟動權。雖然在《高檢規則》第199條、新刑訴法第192條可以看出檢察院、法院都可以最終批准鑑定(或重新鑑定)。但是從144條看出，我國的鑑定人制度在嚴格遵循大陸法系下更體現了於偵查階段控方單獨指定。這點從英美法系的對抗制的訴訟方法論來看顯然是無法理解的。但是從訴權的分解程度上觀察這個問題就不會輕易地僅僅因為鑑定人由控方指定而認為是對被告人的極大不公並認為此制度必須修改。

訴訟方式不一定能與我國既有的實體法對接，不如仍保有大陸法系對鑑定人事實認定的中立地位，即仍將鑑定人的啟動交與法官，以法官的自由心證為標準來啟動鑑定人的鑑定，而至於當事人的權利保障則交由專家輔助人平衡。萬不可不顧我國實體法與訴訟法的關係而盲目直接嫁接英美法的證據制度導致矯枉過正而取其失去中立、效率低下的糟粕而無法在我國訴以分解程度過多下的制度下得其精華。因此，筆者認為，鑑定人的啟動仍然可以為法官壟斷而成為中立的事實認定者，而被告獲被害人的權利則可採用專家輔助人加以平衡。

(二)專家輔助人的申請

專家輔助人是來源於英美法系的制度模式，根據上文的討論，我們可以知曉其雖然起源於actin分解程度較低的英美法但在刑事訴訟制度中是完全可以嫁接於我國的。在新刑事訴訟法明確規定專家由當事人申請並由法官准許後方能啟動。這樣的規定是可取的，因為我國刑法的構成要件理論導致法律層面的抽象化使得訴訟乃圍繞法官對於各種要件事實產生心證。故而若當事人並無任何初步證據使得法官對鑑定人產生一定合理懷疑時是沒有必要讓其枉自啟動專家輔助人的，否則不僅對案件事實並無任何幫助更導致了訴訟浪費和拖沓。而為了防止部分法官在批准當事人申請時過於僵化，筆者建議司法解釋中可以借鑑我國新刑訴中的非法證據排除規則，規定只需當事人提供初步證據使得法官對原鑑定產生懷疑時申請專家輔助人進行調查即當允許。如此則可將效率與公平較好的平衡。

二、鑑定人與專家輔助人的資格確定和選任

(一)鑑定人的資格

正如上文所言，法院只認可指定鑑定機構或醫院的人員甚至只認可登記在冊的.人員，以體現其中立公正。因此我國鑑定人制度的資格也可繼續原來之相關規定。

(二)專家輔助人的資格

正如於英美法系中，專家證人由當事人自行聘任，其資格一般無具體標準，只是抽象地規定專家證人在一定領域內在知識、經驗、技能、訓練等方面具有優於常人的能力。故從理論上説，任何人都有可能成為法庭上的專家證人。因此專家輔助人當沒有具體的當選標準，而作為僵化的鑑定人制度的補充。

三、鑑定人與專家輔助人的迴避

為了保障鑑定人與專家輔助人的中立性。大陸法系司法為鑑定獨特安排了迴避制度。正如上文所言在acLio分解程度較高的大陸法系國家是十分強調鑑定人的中立性。故鑑定人也需適用迴避制度。英美法的由控辯雙方掌握聘請專家證人的模式，事實上僅將專家證人當作有利於本方的一種證據來源而沒有鑑定人迴避之説。為了解決這中立性問題，英美法採用了證據開示制度。而由於其制度與actin分解程度較高的大陸法系不十分兼容，並有訟累、濫訴之虞，故本文己經再三強調其制度紮根於其實體法與訴訟法未分解的狀態，故英美法系制度並不適合我國。

綜上，我國仍然應當恪守大陸法系的固有傳統，並將迴避制度保持下來，可喜的是新刑訴的第192條第3款規定第二款規定的有專門知識的人出庭，適用鑑定人的有關規定。因此專家輔助人顯然也有迴避制度。而其具體實施的細化則可根據不同的鑑定而因事制宜。

四、鑑定人與專家輔助人的權利義務

鑑定人制度在我國己有了不少歲月的積澱，其權利義務本應不會因為專家輔助人的參與而有大變化，但是由於我國原鑑定制度本就不夠完善，在新刑事訴訟法給鑑定人創設了出庭的義務外，還需設立鑑定人的保護性權利、必要時的補償權及細化例外的出庭義務的免除等。而這一切在新刑事訴訟法的司法解釋修正意見稿都有一定的體現。另外在權利方面由於專家輔助人的介入，故當增加其與專家輔助人的對質權:義務方面則當增加其對專家輔助人的協助義務。

專家輔助人無論在新刑事訴訟法或其司法解釋修正意見稿都沒有很好體現，故本文在此做如下建議。

根據我國現有法律的規定及設立專家輔助人的立法精神，專家輔助人在訴訟中應當享有以下的權利:

(一)調查權

專家輔助人的調查權系其能為當事人發掘事實的基礎。專家輔助人要在庭審中對鑑定意見進行全面質詢。而司法鑑本身是一個相當複雜的過程。故，專家輔助人難以僅憑藉鑑定意見書和鑑定人出庭時的陳述找到問題和瑕疵。專家輔助人的調查權則使得專家輔助人能更好的事實質詢權等，使專家輔助人就能對鑑定情況有更多瞭解。調查權一般包括兩個方面:1、專家輔助人有權到公檢法等機關(或從律師處)查閲、摘抄和複製鑑定意見:2、專家輔助人有權在提出初步證據後申請重新鑑定並使得相關部門得以配合。

(二)質詢權

專家輔助人應當擁有質詢權。其質詢權主要是針對鑑定結論。質詢作為專家輔助人的權利，被質詢人則無正當理由不得拒絕回答質詢。我國目前並未相關立法可使被質詢人可以拒絕回答。但與案件無關的詢問:具有人身攻擊的質詢:被質詢人具有保密義務的事項:涉及隱私權的事項等應當可拒絕回答。

(三)鑑定監督權

專家輔助人有調查權，故其可參與司法鑑定時當監督司法鑑定工作的實施。專家輔助人享有親自到鑑定場所觀看鑑定實施的權利，享有見證整個鑑定過程的權利。在正如上文所言專家輔助人不可代替鑑定人，故其只可有權參與補充鑑定和重新鑑定為限。如果在見證的過程中發現鑑定活動存在瑕疵，專家輔助人自可發表其意見，並記錄在案。

(四)委託解除權

若是於犯罪活動或其他侵害專家輔助人利益或善良風俗的活動時都可使專家輔助人解除委託合同。

一旦專家同意作為當事人的輔助人進行訴訟，則應當承擔以下義務:1,遵守訴訟秩序義務:2、向犯罪嫌疑人、被告人説明義務:3、保密義務;4、出庭義務:5、中立義務等。

五、鑑定的效率防止無用反覆鑑定

全國人大常委會《決定》第9條規定在訴訟中，對本決定第二條所規定的鑑定事項發生爭議，需要鑑定的，應當委託列入鑑定人名冊的鑑定人進行鑑定《司法鑑定程序通則》第29條規定有下列情形之一的，司法鑑定機構可以接受委託進行重新鑑定:(一)原司法鑑定人不具有原委託事項鑑定執業資格的;(二)原司法鑑定機構超出登記的業務範圍組織鑑定的;(三)原司法鑑定人按規定應當迴避沒有迴避的:(四)委託人或者其他訴訟當事人對原鑑定意見有異議，並能提出合法依據和合理理由的;(五)法律規定或者人民法院認為需要重新鑑定的其他情形。接受重新鑑定委託的司法鑑定機構的資質條件，一般應當高於原委託的司法鑑定機構。這些條文，都明確規定了重新鑑定制度，但遺憾的是沒有對可以重新鑑定的次數作出限制，結果導致在司法實踐中，大量存在對於同一事項多次重複鑑定的情形，浪費了鑑定資源，也影響了司法的公正形象。

總體來説，反覆鑑定具有鑑定次數多、參與鑑定單位多、各個鑑定單位之間各執己見互不相讓和結案相當遲緩等特徵。在雙方均申請傳喚鑑定人出庭作證，而被法院以鑑定人出差為由駁回，至此，正如上文所言，由於actin的分解程度較高，我們不必也不可直接嫁接英美早己遭受垢病的鑑定，當建立類似非法證據排除規則的鑑定意見排除規則，有當事人或專家輔助人提供初步證據並使法官產生對其產生初步懷疑而出庭作證後使得對方可進行重新鑑定的制度。

六、鑑定人與專家輔助人出庭作證程序

鑑定人出庭接受詢問是正當程序的要求，然而由上文可知在我國鑑定人出庭率極低，嚴重影響到了司法的公正性與權威性。而新刑訴己規定了鑑定人強制出庭制度。第187條規定公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對鑑定意見有異議，人民法院認為鑑定人有必要出庭的，鑑定人應當出庭作證。經人民法院通知，鑑定人拒不出庭作證的，鑑定意見不得作為定案的根據。。

然而其並無進一步的細化，為了保障其出庭，筆者建議其先貫徹上文所敍的鑑定出庭補償制度與保護制度等。其中更需設立鑑定人出庭例外製度。比如鑑定人患有重病、死亡、偶遇突發事件等無法出庭是可以理解的。此時則不必綺責其必須出庭，若有疑問則可直接重新鑑定或使其他專業人員(如同事或其他法院指定人員)來闡述。