外國法適用新理論人本説論文

一、引言

從14 世紀國際私法誕生時起，各個時期、不同國家的學者對“為什麼要適用外國法”這一國際私法理論的中心問題給予了不同的解答，與之相對應的國際私法理論相繼以“法則區別説”、“國際禮讓説”、“法律關係本座説”、“本地法説”、“政府利益分析説”等多種學説形式出現，它們都試圖從不同的角度回答在處理國際私法關係時適用外國法的問題。在國際私法的發展進程中，外國法究竟屬於何種法律屬性，在不同的時期曾有過截然不同的看法，特別是外國法究竟是“法律”抑或“事實”之辯，曾長期困擾着大陸法系和英美法系的學者。21 世紀以來，國際私法已然進入一個“後現代國際私法”時期，現代化已成為全球化背景下各國國際私法立法的當務之急和共同目標。

在全球化進程中，適用外國法是社會發展的必然結果，也是一國發展國際經濟交往的客觀需要。國際私法的產生初衷就是為了適用外法域法，承認外國法效力是產生法律衝突的前提。否定了適用外國法，實質就是否定了整個國際私法的存在。但國際私法中又存在各種制度或方法來限制或排除外國法的適用。適用外國法與不適用外國法就好像一對矛盾共同體存在於國際私法的理論變遷史中。國際私法的產生和發展是在西方跨國界民商事交往中得到發展和完善的，形成了從思想、理論到規則、方法的體系化制度，中國的國際私法理論受西方理論影響頗深。我國的國際私法研究在不知不覺中將西方的衝突法學思想作為了研究中國問題的前提，而忽略了本國的特色和本質。

西方衝突法中的各種學説理論對我國的相關研究構成了強大的範式作用，無形中成為我國有關研究的桎梏。中國的國際私法研究，不僅應當體現視野裏的中國，還應當體現方法上的中國、立場上的中國。導引文化認同，強調中國立場，將使中國的國際私法研究更為關注中國在國際事務中的基點與姿態，在研究內容及研究成果上更為自覺地聯繫國際法實踐的最新進展，從而在較大程度上扭轉追隨外國學者視域而缺乏自創研究焦點的跟進態勢，實現與其他國家國際私法研究的平等交流。“為何適用外國法”與“如何適用外國法”是國際私法歷史發展中最重要的兩個理論問題，本文主要探討“為何適用外國法”這一國際私法基本理論問題。

二、外國法適用的理論變遷

國際經濟發展的變遷深刻地影響着國際民商事關係的調整，經濟的全球化和一體化促使國際民商事關係的發生更為頻繁。國家之間的文明碰撞、價值競爭以及法律衝突變得日益激烈，國際私法理論也隨着社會發展而逐漸演進。一國法院為什麼在一定條件下承認和適用外國法，是國際私法的核心問題。國際私法歷史上的各種學説一直都在探尋這一理論核心。

（一）傳統外國法適用理論。在13 世紀的意大利北部，被譽為“國際私法之父”的巴託魯斯吸收並融合了先輩們的學説理論，提出了“法則區別説”，創造了將法則區分為物法、人法的學説，有關人的身份和能力以及動產的糾紛適用屬人法則，不動產的糾紛適用屬物法則。巴託魯斯最大的貢獻是擺脱了前輩學者們單純討論法律選擇的思路，提出城邦法則的域外效力問題，該問題也成為國際私法理論無法迴避的一個基本問題。巴託魯斯將城邦法則分為許可性規則、禁止性規則、懲罰性法則三類，針對三類法則的具體情形闡述不同法則的空間效力範圍。他認為，城邦法則一般沒有域外效力，除以下特殊情形：針對財產的禁止性法則、善意禁止的城邦法則或習慣、涉及訴訟程序的懲罰等。但現實生活中的法則卻沒有純粹的人法、物法的區分，這種缺乏客觀依據的法則區分方法飽受詬病，後世也常以“英格蘭繼承案”對其方法論進行批判。然而，瑕不掩瑜，其國際私法開拓者的地位也無人撼動。“法則區別説”首次站在雙邊的立場上研究法律的適用問題，它試圖圓滿地回答為什麼要適用外國法，使其具有國際性；糾正了絕對屬地主義，試圖提供一些普遍適用的原則，使之具有普遍性。以杜摩蘭和達讓特萊為代表的法蘭西學者在承繼巴託魯斯學説的同時，發展出特定時空下的本國“法則區別説”。杜摩蘭作為新興商人階級的代表，主張擴大“人法”的適用範圍並提出了影響深遠的“意思自治”原則。

而同一時代的達讓特萊卻站在杜摩蘭的對立面，極力推崇一種具有封建割據性的`地方自治，以擴大物法的適用，並在人法和物法的基礎上增加了“混合法”。這就使得本應具有國際性的衝突法則又籠罩上了嚴格屬地主義的陰霾。格勞秀斯發表的《戰爭與和平法》奠定了“國家主權”這個現代國際法上的基本概念。其後，以國家主權為依託的“國家禮讓説”應運而生。荷蘭學派最傑出的代表胡伯提出著名的胡伯三原則，其中前兩項國際公法的原則實際上是為了論證第三項國家禮讓原則。這表明在國際公法主權觀念的影響下，當時的荷蘭對外需要維護自己的獨立、對內需要控制地方封建勢力分裂的傾向，國際私法在性質上出現了從普遍主義到特殊主義的倒退。但“國家禮讓説”包含了前人思想中不曾有的進步因素，即把適用外國法這一問題上升到國家關係和國家利益的層面上，並第一次以理論的形式回答了為什麼要適用外國法的問題。它首次從主權者為什麼要承認外國法的域外效力這一命題出發，闡釋了主權者適用外國法的根本原因，從而開啟了“外國法適用”的理論關注。

三、結語

從國際私法誕生時起，西方各種學説就壟斷了國際私法的理論發展。中國的國際私法理論受西方學説的影響頗深，國內學者更多關注的是對國外各種理論學説的引進或評述，而國外學者更多研究的是國際私法的新理論和新方法。筆者認為中國的國際私法研究，不僅應當體現視野裏的創新，還應當體現在方法的創新上，從而扭轉追隨外國學者視域而缺乏自主創新的研究態勢，這有助於形成中國國際私法的獨特話語體系，實現與其他國家國際私法研究的平等交流。