淺談我國《合同法》第122條之現實困境和補足

一、我國處理侵權和違約競合的現行規定

從此規定來看，我國針對侵權和違約競合的處理傾向於請求權自由競合説，但我國法律之規定與此學説似乎又略有不同，可以認為是“有限制的自由競合説”（處理侵權和違約競合的通説有三種，即法條競合説、請求權自由競合説（又分為請求權自有競合理論、請求權相互影響理論）、請求權規範競合説）。一方面，合同法明確規定在發生競合之時，所產生的兩種請求權兩種請求權各自獨立，受各自的法律所約束，彼此不相干擾，但受害人在訴訟時不得同時訴訟，只得在侵權責任和違約責任中擇一選擇，這一點與“請求權自由競合説”並無大異;但另一方面，對其有所限制，主要是對請求權處分的限制，在請求權自由競合説中，認為既然兩個請求權是兩個獨立的權利，自然可以進行包括轉移在內的處分，但如果我國社會也同樣允許這樣的肆意處分，必然會引發社會的混亂和不公正。因此，我國法律禁止了這種請求權的轉移，對權利人處分請求權進行了限制。

我國對於請求權的自由競合的限制還體現在，請求權的選擇並未完全排斥法律的強制性規定和當事人之約定。事實上，在一般情況下，任憑當事人自由選擇是民法中意思自治原則的體現。但是，當事人在選擇時如果得以任意選擇，那麼便可能對於法律的相關強制性規定（比如訴訟時效、精神損害賠償等規定）或者當事人之間的事前約定（比如明確約定請求權的選擇）置若罔聞。為了保護法律的強制性權威和當事人之間的契約的完整性，平衡債權人、債務人雙方的權利義務關係，在某些情況下，應當優先做如下考量：第一，在造成人身損害並可能引發精神損害賠償之時，即使當事人之間存在合同的約定，也應當適用侵權責任處理;第二，當事人之間如果存在合同約定，並且一方的違約僅僅給對方當事人造成財產上的損失，則適用合同責任較為合適;第三，假如當事人之間並無合同關係，雖然一方行為並未造成人身損害的情況下，自然應當適用侵權責任，這裏比較典型的情況就是合同一方當事人串通第三人侵權情況下，對第三人的追究自然不能以違約責任進行追究，這是基於合同相對性的限制;第四，在產生競合之時，如果當事人之間有明確的合同約定，則原則上依當事人的約定處理，當然，當事人一般在約定之時大多約定僅承擔違約責任;第五，法律明確規定，在某些情況下應當減輕當事人之注意義務之時，比如在無償保管、贈與合同之中，應當從法律規定;第六，當事人事先約定的'減責或免責條款，若沒有違反法律的強制性規定，也應當給予減責或免責的考慮。

二、我國《合同法》中處理侵權和違約競合時“擇一選擇”的現實困境

侵權和違約競合發生時，所產生的責任範圍有四種情況。其一是二者所引發的責任範圍完全重合;其二是一者的責任範圍完全被另一個所包含;其三是二者的責任範圍雖有所交叉，亦有所不同;其四是二者的責任範圍完全不同，毫無交叉。對於這四種情況中，由於“擇一選擇”選擇一個請求權起訴之後，所得以請求的責任形式就此確定，即使將來法院可以判決債權人勝訴，也只能在這一請求權所規定的賠償範圍內主張，如此，對於情況三和情況四這種情況，一個責任並不能包含所有的受到的損害，因此《合同法》所規定的“擇一選擇”制度有其固有的邏輯缺陷的。由於“擇一選擇”的處理方式對於第三種和第四種情況中，債權人不能得到全額的賠償，故不能妥善處理，對於這兩種情況各舉一例説明。

對於第三種情況來説，比如甲公交公司駕駛員明知前邊有紅燈而硬闖紅燈，與來車相撞，造成車內乘客的重傷。此時，基於侵權請求權和違約請求權所得以主張的賠償範圍即有不同之處，即前者可主張精神損害賠償，後者只可主張車票損失;也有交叉之處，即都可以主張醫療費用。

對於第四種情況來説，假設乙從甲處花1萬購買的電視存在瑕疵，使用中發生爆炸，造成乙1萬元的醫療損失和精神損害。此時，如果乙主張違約責任，則不能主張1萬元醫療損失和精神損害賠償;如果主張侵權，則對電視所產生的1萬元合同損失則無法追償。上述情況是對於遭受人生損害之時的情況，對於合同標的意外的財產性損失，亦有此種情況。比如乙在使用帶有瑕疵的電視時發生爆炸，炸壞了放在電視旁邊的名貴瓷器，則對於瓷器的損失，違約責任無法主張;對於電視機本身的合同價值，侵權責任無法主張。