行政行為的概念論文

通常認為，行政許可是公權力基於公共利益等價值考量對私領域的介入和規制，“解禁”説以這一認識為前提，將完整的行政許可過程化約為為：自由——禁止(公權力作用)——許可(公權力作用)——自由的恢復。下面是行政行為的概念論文，歡迎參考閲讀！

內容提要：本文嘗試運用美國分析法學家霍非爾德經典的分析方法，剖析行政許可過程中各類法律關係的生成和演化，理清其邏輯脈絡，在法律的邏輯形式層面上闡明公權力作用下個人自由、權利的變化和範圍。文章認為，邏輯構造是行政許可概念的核心結構，是研究行政許可概念的基礎，它為我們準確地認知法規範語境下的行政許可制度提供了脈絡。在這條脈絡的指引下，可以展開對行政許可各個環節中關於公權力作用於私領域的道德和經驗層面的思考，從而對行政許可制度達致縝密而完整的理解。

關鍵詞：行政許可;邏輯結構;禁止;解禁;權利

一、研究方法及其意義

從政府管制的角度看，行政許可是政府運用公權力對個人自由、社會經濟活動預防性的(preventative)、事前管制機制。行政許可作為政府經常運用的管制技術其主要目的在於預防對公共利益和社會秩序可能造成侵害或影響的活動。

但在以權利為本位，以公平、正義為終極價值目標的法學中，對行政許可制度的考察則主要從權利保障的角度展開，對於行政許可這種管制手段在法規範層面上的性質，法學界的主要觀點有“解禁”説或“恢復自由”説以及“賦權”説等等。一般認為，行政許可發揮的社會功能在於兩個方面：一是防範過度的個人自由給公共利益造成危險和侵害;二是國家公權力對市場的適度介入以合理地配置資源。依據這個標準，可將行政許可分為兩類：行為自由許可和配置財產資源許可。行為自由許可屬於一般許可，其性質可用“解禁”説解釋，而配置財產資源許可屬於特許的範圍，其性質可用“賦權”説解釋。 “解禁”説所支撐的一般許可是行政許可的“常態”，該學説的核心內容是將行政許可看做對法律一般禁止事項的解除，行政許可的內容是國家普遍禁止的活動，許可意味着對符合一定條件者解除禁止，允許其從事某項特定活動，享有特定權利和資格。

依循這一學説，行政許可的過程在法律關係生成、演變方面表現為這樣一種形式：自由——禁止(公權力作用)——許可(公權力作用)——自由的恢復。這個過程初步揭示了行政許可概念的邏輯構造。在分析實證法學的視角下，邏輯構造在規範性概念裝置中處於核心的地位，為了取得行政許可概念完整而精確的邏輯構造，還須進一步對行政許可過程中每一階段可能存在或產生的法律關係進行縝密的分析，尤其要對這個過程中兩次公權力的作用所導致的法律關係的產生、變更或消滅及其邏輯銜接取得精緻的認識。這一分析過程可以從各類紛繁蕪雜的相關法律現象中剝離出精確的、邏輯形式意義上的行政許可概念， 從而將行政許可制度中公權力對私領域的介入、以及由此而導致的個人權利義務變化這一圖景清晰地展示出來。

我們必須認識到，這種剔除了所有的實體經驗和價值成份的分析實證主義的進路儘管非常精緻，但純粹的法律實證主義並不能為我們提供關於行政許可制度的完整畫面，對於行政許可這一關乎權力控制、個人自由等憲政性命題的制度而言，我們尚需對公權力介入個人自由和社會自由領域的正當性、介入的範圍等價值經驗性命題作出解答，才可能達致對行政許可制度的深刻理解。因為任何一項完整的法律制度無不由邏輯、社會事實和價值組成，三者之間存在着無法割裂的有機聯繫，從而構成了法律制度完整的規範構造。

本文無意對行政許可的規範構造這一較為宏大的課題作出解答，只將討論範圍限於行政許可制度的邏輯形態，即嘗試運用美國分析法學家霍非爾德經典的分析方法，剖析行政許可過程中各類法律關係的生成和演化，理清其邏輯脈絡，在法律的邏輯形式層面上闡明公權力作用下個人自由、權利的變化和範圍。文章認為，邏輯構造是行政許可概念的核心結構，是研究行政許可概念的基礎，它為我們準確地認知法規範語境下的行政許可制度提供了脈絡。在這條脈絡的指引下，可以展開對行政許可各個環節中關於公權力作用於私領域的道德和經驗層面的思考，從而對行政許可制度達致縝密而完整的理解。

二、前邏輯結構：權利——禁止

通常認為，行政許可是公權力基於公共利益等價值考量對私領域的介入和規制，“解禁”説以這一認識為前提，將完整的行政許可過程化約為為：自由——禁止(公權力作用)——許可(公權力作用)——自由的恢復。在這個過程中，涉及到兩次公權力的作用，較為直觀地、容易察覺到的只是其中一次：行政許可權的運作從而允許個人(許可申請人)從事某項特定活動，享有特定權利和資格。但許可的前提是禁止的存在，禁止意味着公權力對特定的個人自由、社會自由領域的限制和干預。因此，在一個完整的邏輯、形式意義上，行政許可過程真正的起點在於特定領域內的個人自由和社會自由。就某個國家尚未進行管制的特定領域而言，在一般情況下，個人或社會擁有完整的私法上的自由，這是一個公權力尚未介入的純粹的私法自治的領域，契約自由和意思自治是其行為準則。但是，在分析實證法學的視角下，一般語境中所謂的“自由”並不能精確地概括這種境遇中個人或社會的地位，與其用“自由”這一稱謂，倒不如説個人和社會擁有某項完整的“權利”，“自由”不過是“權利”的一種形態。霍非爾德認為，權利概念訴諸“相反方(opposite)”和“相依方(correlative)”邏輯關係，可以提煉出四種法律關係，這是權利概念完整的邏輯結構。霍非爾德的理論可以用來説明國家公權力尚未介入的私領域人們擁有的各種權利形態。例如，假設政府尚未對出租車營運設置管制，出租車營運人的權利則表現為以下法律關係：

1.“自由(特權或無義務)(Privilege)——無權利(no right)”，即出租車營運人具有在其營運活動中的作為或不作為的自由;他人不得干預(不具有要求出租車營運人作為或不作為的正當性)。如出租車營運人正當的營運活動不受干預的自由。

2.“ 請求權(狹義的權利)(claim) ——義務(duty)”，即出租車營運人具有要求他人實施特定的作為或不作為，以實現或保障其營運活動的正當性;他人必須根據出租車營運人的要求實施特定的行為或不作為。這種權利可能表現為出租車營運人的損害賠償請求權、排除妨礙請求權等等。

3.“能力(Power)——責任(Liability)”，出租車營運人具有創設、變更或消滅其營運法律關係的能力，如將出售出租車、將出租車轉包等等;他人處於消極的承受地位。

4.“豁免(無責任)(immunity)——無能力(no power)”，即出租車營運人有關營運的法律關係不因他人的行為而產生、變更或消滅;他人不具有創設、變更或消滅出租車營運人有關營運的法律關係的能力。

以上分析顯示，在不同的法律關係中出租車營運人的權利分別表現為“自由(Privilege)”、“請求權(claim)”、“能力(power)”和“豁免 (immunity)”，與此相對應義務的四種情形分別是：無權利(no right)、義務(duty)、責任(Liability)和無能力(no power)。需要指出的是，由於假設政府尚未對出租車營運設置管制，因此這些權利是指私法上的權利形態，而不是什麼“自然權利”，一些學者認為在政府尚未實施管制的領域人們擁有“自然權利”，按照分析法學的觀點，只要國家、政府的存在就不可能有所謂的“自然權利”，政府公權力對某個領域的不介入並不意味着法律的真空，而是指這個領域處於一種完全的“私自治”狀態。

但是，當政府基於某種考慮決定對某個領域實施管制，按照“解禁”説提供的邏輯線索，首先必須設置普遍性的禁止義務，這是行政許可過程的第一個中心環節，它決定了政府公權力的作用範圍以及人們在政府管制下可能獲得的自由。仍以出租車營運許可為例，普遍性禁止義務的'產生表現為政府運用立法權力制定法律禁令：“禁止任何個人或組織未經政府許可從事出租車營運活動”。這個過程往往表現為立法權力對私領域的干預，根據霍非爾德的理論，政府發動了“權力”，於是產生“能力(Power)——責任(Liability)”的法律關係，即政府具有創設、變更或消滅出租車營運法律關係的能力，個人(包括既有的出租車營運人和社會上所有的個人或組織)處於消極的承受地位。權力運作的結果是：消滅了私法自治狀態下出租車營運人享有的所有的權利形態，並創設了一個新的公法法律關係：

“ 請求權(狹義的權利)(claim) ——義務(duty)”，即政府具有要求社會所有成員在未經其許可的前提下不得從事出租車營運活動的正當性，社會所有成員必須根據政府的要求不從事出租車營運活動，否則將受到政府的制裁。同時，政府還規定了從事出租車營運活動的標準，這個標準為下一階段獲得許可的營運人的權利構成了限制。

這是一個典型的政府設置普遍性禁止義務的過程，在這個過程中，個人的法律地位發生了從享有完整的權利到僅僅負有不作為義務的變化。同時，這也是一個法律關係性質“突變”的過程，由於公權力的介入，導致原來私法關係的消滅併產生了公法上的“請求權——義務”關係。這是行政許可過程的第一個階段。

三、後邏輯結構：許可——權利

在第二個階段，個人向政府提出行政許可申請，政府經過審查，作出“准予許可”或“不準予許可”的決定，這是行政許可過程公權力的第二次作用，也是行政許可制度的另一箇中心環節。例如，在出租車營運許可中，如果政府認為某申請人不具備從事出租車營運的法定條件，作出“不準予許可”決定，意味着政府運用權力創設了一個特定的“請求權——義務”法律關係，即政府具有要求該申請人不得從事出租車營運活動的正當性，該申請人必須根據政府的要求不從事出租車營運活動，否則將受到政府的制裁，這樣，普遍性禁止義務就轉化為對特定個人的禁止義務。如果政府作出的決定是“准予許可”，則意味着政府運用許可權力創設了一系列關於申請人權利的法律關係， 這些法律關係可分為兩類：

一是私法關係，這意味着對申請人原來具有的私法權利的恢復，申請人私法上的權利在形式上仍然表現為“自由(特權)”、“請求權”、“能力”和“豁免”，這就是人們通常所説的“禁止解除”或“權利恢復”，與前一階段設置普遍性禁止義務不同，“禁止解除”或“權利恢復”的對象僅僅是特定的個人，而不是普遍的解除或恢復;但在內容上，由於政府規定了從事出租車營運活動的強行性標準，申請人的“自由(特權)”的範圍與管制實施前相比受到了一定的限制，如政府規定的統一服務標準和營運權轉讓必須經政府再次許可等規定，無不對營運人的“自由(特權)”構成了限制。這是公權力限制私法自治領域的“契約自由”、“意思自治”的具體表現。

二是公法關係，即出租車營運人與特定管制機構之間的法律關係，在這些法律關係中，無論是從出租車營運人還是從管制機構的角度來看，均可能存在着“自由(特權)”、“請求權”、“能力”和“豁免”的權利形態。從出租車營運人的角度看，享有針對政府的“在合法的營運範圍內不受干預的自由”、“要求實施特定作為或不作為的請求權”、“合法地創設、變更或消滅營運關係的能力”以及“合法的營運法律關係不因政府的行為而產生、變更或消滅的豁免權”，政府則負有相應的義務;

同樣，政府的管制機構也具有針對出租車營運人的上述四種形態的權利。按照通常的理解，政府管制機構所擁有對出租車營運人實施管制的“權力”(power)，那麼這些“權力”又表現為什麼法律關係呢?對權力的解讀可以在多個層面展開，在社會事實的層面，權力可能表現為“支配、影響他人的能力”和“強制性的物理力量”，但在霍非爾德的邏輯分析框架中，權力是一種創設、變更或消滅法律關係的能力，對權力的解讀必須置於 “能力——責任”的法律關係中進行，因此，在邏輯形式意義上，權力不過是權利的一種形態，因而政府管制機構的權力就體現為針對出租車營運人權利的一種形態。在不同的部門法或者不同性質的法律關係中，我們實際上將霍非爾德理論中的權力冠之以不同的名稱，我們一般將公法上的權力稱為“公權力”或“權力”，而在私法中，我們將這種“創設、變更或消滅特定法律關係的能力”稱為“形成權”、“撤銷權”等等，將它們歸類於民事權利。

上述分析過程告訴我們，在行政許可的後邏輯結構中，公權力作用的結果不僅在於恢復了許可申請人私法上的權利，而且還創設了一些列公法上的法律關係，許可申請人也因此具有了公法上的權利。 “解禁”説用禁止的解除來説明行政許可的性質，雖然抓住了問題的要害，但仍然有失準確，它沒有注意到由於公權力的介入導致的法律關係性質的變化以及對公法上權利的創設。正如霍非爾德所言，許可這一“構成性事實”必然會導致新的法律關係的創設。

四、結語

在行政許可邏輯結構的分析過程中，我們注意到，兩次公權力的作用是其中核心的環節，這也説明了行政許可這種預防性的(preventative)、事前管制手段的典型特徵：它與事後性的、“治癒性(curative)”管制方式(包括行政處罰、通過司法體制實現的民事制裁和刑事懲罰)不同，後者是公權力事後一次性地對個人權利的處置或作用，而行政許可則關係到公權力的兩次作用，第一次是對私領域的介入以及對私權利的消滅，同時設置了公法上普遍性的禁止義務;第二次則決定着私法權利能否在政府限定的範圍內得到恢復以及新的公法關係(公法權利)能否生成。由於公權力的作用範圍廣泛，從人權本位的角度看，行政許可這種管制方式有可能對個人、社會的自由和權利構成更大的制約或威脅。上述分析過程可以簡化為以下圖示：

不予許可

權力的第一次作用 權力的第二次作用

完整的私法權利——————公法上不作為義務————

(私法權利的消滅)

准予許可(恢復私法權利)

(創設公法權利)

這是一個對行政許可概念邏輯形式的“洗滌”(purificatory)過程，是一幅“去實體”(deontic) 的邏輯框架。儘管它完全不顧行政許可概念的價值、經驗因素而有失片面，但在展示法律關係的產生與消滅的形式意義上，它也可能是精準而深刻的。在這個框架中，我們看到了：許可不僅意味着禁止的解除(私權利的恢復)，更為重要的是，在公法的層面上，許可還意味着創設了行政相對人人針對政府的公法上的權利，這為經驗層面上設置各種保障行政相對人權利的制度提供了邏輯上的支持。