淺析國際商事仲裁協議的準據法論文

一、國際商事仲裁

國際商事仲裁是在國際商事交往過程中當事人協議約定自願將彼此之間的爭議交給某一常設仲裁機構或某一臨時仲裁庭審理，由其依據法律或依公平原則作出裁決，當事人自覺履行該項裁決所確定的義務的一種制度。其前提是雙方當事人對爭議的解決有仲裁約定。仲裁協議便是這種約定。

二、國際商事仲裁協議

國際商事仲裁協議是當事人將國際商事爭議提交給某一常設仲裁機構或某一臨時仲裁庭審理的依據。仲裁協議的效力、某一爭議是否屬於仲裁協議範圍、受理案件的仲裁庭是否有管轄權、裁決是否具有可執行力等都屬於仲裁協議效力問題。仲裁協議的效力就是通過某一特定的法律來確定仲裁協議的有效性。探求國際商事仲裁協議準據法的關鍵在於解決仲裁協議的有效性。國際商事仲裁協議的法律適用和國際商事仲裁程序法的適用、國際商事仲裁實體法的適用構成了國際商事仲裁法律適用的三大問題。

三、確定仲裁協議準據法的基本理論

( 一) 仲裁協議準據法的適用範圍

在國際商事仲裁理論與實踐中，如何適用應當依據的法律來確定仲裁協議的有效性，存在着“整體論”和“分割論”兩種不同的觀點和主張。基於國際私法中有關確定合同準據法的整體理論的影響，主張將仲裁協議所涉及的問題統一由一種法律來支配的觀點即為“整體論”。但1958 年的《紐約公約》和各國國內立法及商事仲裁實踐都廣泛採納“分割論”，主張對仲裁協議涉及的所有要素分割適用準據法。各國法律對國際商事仲裁協議的效力問題存在着不同的規定，適用不同的準據法對仲裁協議的效力會產生實質性的影響，再加上各種實踐因素的影響，當事人對仲裁協議本身的效力問題往往會產生很大的分歧，這必將對國際商事仲裁的順利進行產生負面作用，並影響國際商事仲裁效率。因此，探究國際商事仲裁協議的準據法是很具有法理及實踐意義的。

( 二) 確定仲裁協議準據法的理論與方法

此處為狹義的仲裁協議準據法，指確定仲裁協議自身效力、解釋等問題時應適用的法律，有別於支配協議形式要件、當事人行為能力、爭議事項的可仲裁性法律。就仲裁協議準據法的確定多數學者比較認同的方法有以下四種:1. 意思自治原則優先適用。基於意思自治原則，仲裁協議當事人各方有權確定支配協議效力的準據法，並在仲裁協議中加以約定。 但這種約定也必須遵守有關國內或國際強行法的規定，比如公平、正義、公序良俗等基本的法律底線，這便是強行法在國際商事仲裁中的適用。2. 適用裁決作出地國法。在當事人對法律選擇沒有明示意思表示時，依照協議的內容和文字，法院或仲裁庭也可以判斷當事人對協議準據法默示的.意思表示，但必須依據一定的事實或情況，而且該認定可由當事人反證推翻。然而，在眾多的因素中，仲裁地是仲裁程序進行地和仲裁裁決作出地，仲裁地法院也享有撤銷仲裁裁決的權力，仲裁地自然就是仲裁程序進行最為重要的連接因素之一，因此，在當事人對仲裁協議的準據法未作明示選擇時，以仲裁地法作為仲裁協議的準據法是國際上通行的觀點和做法。3. 適用法院地衝突規則援引的準據法。在當事人未作法律選擇，也未指明仲裁地或仲裁地難以認定的情況下，便按照法院地的衝突規則確定仲裁協議的準據法，但這種方式比較少用。4. 適用一般法律原則。依照超越於各國國內法體系的跨國法律觀念，比如一般法律原則、國際商事慣例等來確定仲裁協議效力的情形從本世紀60 年代以來已有出現。這種適用既避開了仲裁地法，也避開了依據衝突規則援引的準據法。如今確定仲裁協議準據法的各種理論已應運而生，但仲裁庭或法院在處理案件時需要依據實際操作。一般而言，法院在確定仲裁協議實質要件準據法時，通常會考慮適用法院地衝突規則，而仲裁庭不存在法院地法，因此仲裁庭不會受衝突規則的約束。

四、我國關於仲裁協議準據法的探討

我國法律規定，對仲裁協議效力有異議的當事人可以請求仲裁委員會作出決定或人民法院作出裁定。但仲裁委員會和人民法院應當適用什麼法律來判定仲裁協議的效力，我國《仲裁法》和相關法律並沒有明確規定。

進而導致我國司法及仲裁實踐對仲裁協議效力的準據法適用極不統一，並集中反映出以下一些問題:其一、仲裁協議或者合同中仲裁條款的準據法與主合同的準據法是不同的，但我國仲裁庭或法院在判斷仲裁協議準據法時將當事人選擇的主合同準據法作為仲裁協議的準據法加以適用，未加以區分。其二、直接以法院地法( 即中國仲裁法) 為依據來判定仲裁協議的效力，並沒有考慮案件的具體情況。但有些情況下，法院地並非仲裁地。隨着我國司法實踐對仲裁協議準據法認識的不斷成熟以及審判經驗的不斷增加，在當事人未選擇仲裁協議準據法的情況下直接適用仲裁地法的情況日益增多。最高院經濟庭在實際案例中對這種做法已有明確函覆。在國際商事仲裁實踐中，部分學者主張國際商事仲裁裁決作出前將仲裁協議識別為程序問題，這樣依國際法原則就應當適用法院地法來尋求仲裁協議的準據法; 而在仲裁裁決作出後，就應當適用1958 年的《紐約公約》來確定仲裁協議的準據法。也有部分學者主張，在強制執行仲裁協議階段，將仲裁協議的準據法視同合同準據法的適用原則，在法律沒有另外規定的前提下( 比如國際強行法的適用) ，優先適用當事人選擇的處理仲裁協議爭議所應適用的法律; 當事人沒有選擇時，適用與合同有最密切聯繫的國家法律。法院或仲裁庭應從司法和實踐角度出發，認識仲裁協議準據法的特殊性，在仲裁案件的不同審理階段按不同情況分別加以處理。

例如在確定仲裁庭管轄權及仲裁裁決撤銷階段，先適用當事人選擇的法律，在當事人未選擇法律的情況下，適用仲裁地法，非法院地法，這便是參照國際慣例的做法。在執行仲裁裁決階段，便依據我國加入的《紐約公約》的相關規定來決定仲裁協議的效力。