合同法的相關規範

篇一：合同法的規範類型及其法律適用

（一）任意性規範

我們先分析第一種類型的利益衝突，即合同關係當事人之間的利益衝突，合同法設計何種類型的法律規範去進行協調？對這種類型利益衝突的協調，要嚴格貫徹和體現合同自由原則，即市場主體在市場交易中的利益安排，應當由市場主體自主地去做出決定。既然要貫徹和體現合同自由原則，那麼對合同關係當事人之間的利益衝突進行法律的協調，最重要的法律規範的類型，自然就是任意性規範。我國台灣學者韓忠謨教授在《法學緒論》一書中提及“關於任意法亦可細分為補充法解釋法兩類；所謂補充法乃於當事人就某一法律關係意思有欠缺時由法律設立準則以補充當事人意思之所不備，反之，當事人就某一法律關係另有意思時則依其意思賦以法律效果，從而排斥補充規定之適用，民法上之任意規定以屬此類者居多數。至於解釋規定乃於當事人意思不完全或不明確時用以釋明其意思，以便發生法律上之效果”意思是説，任意性規範包括補充性的任意性規範以及解釋性的任意性規範，但主要是補充性的任意性規範。我們着重談此類任意性規範。這類規範首先允許合同當事人經由平等的協商對他們之間的利益關係做出安排，在當事人自己對自己的利益關係沒有做出安排，並且也沒有做出補充安排的時候，法律的規則才作為一種替代的安排方式，成為法官解決糾紛的裁判規範。這樣的一種規範就是補充性的任意性規範。當然用更簡單的話來講，補充性的任意性規範就是可以通過當事人的特別約定，排除該項規範適用的規範。

在整個合同法上，佔據主導地位的法律規範就是任意性規範。因為，合同法是調整市場交易關係的基本法，它主要是對合同關係當事人之間的利益衝突進行協調的法律規範。

法官在審判實踐中，就任意性規範的法律適用，有兩個問題需要注意：

第一、如何識別任意性規範。

對任意性規範的識別有兩個辦法，這兩個辦法是相互補充的。

1.形式上的識別方法。在合同法上有不少的法律條文明確規定，當事人另有約定的除外或者當事人另有約定或另有交易習慣的除外。如我國合同法第220條規定：“出租人應當履行租賃物的維修義務，但當事人另有約定的除外。”第293條規定：“客運合同自承運人向旅客交付客票時成立，但當事人另有約定或者另有交易習慣的除外。”第367條規定：“保管合同自保管物交付時成立，但當事人另有約定的除外。”如果某一個法律條文的後面有這樣的一句話，這個條文所對應的法律規範肯定是補充性的任意性規範。這是判斷合同法中的法律規範，哪些是任意性規範的第一個辦法。即從形式上去判斷。

2.實質上的識別方法。合同法上有大量法律條文，沒有在法律條文的後面強調當事人另有約定的除外或者當事人另有約定或另有交易習慣的除外，我們能不能説，沒有如是內容的法律條文就不是對應着補充性的任意性規範？顯然不能得到這樣的結論。如果某一個法律條文後面沒有如是內容，我們需要分析這個法律條文對應的法律規範所協調的利益衝突，是不是合同關係當事人之間的利益衝突，與國家利益、與社會公共利益、與合同關係以外特定第三人的利益有沒有直接關係？如果某一個法律條文對應的法律規範所涉及的利益衝突，只是涉及到合同關係當事人的私人利益，這個法律條文所對應的法律規範一般也都是補充性的任意性規範。

如合同法第107條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、採取補救措施或者賠償損失等違約責任。”在解釋論上，該規定通常被解釋為，在通常情形下，合同當事人承擔違約責任的歸責原則是嚴格責任，即只要合同關係的當事人存在有違約行為，且存在違約行為的當事人不能舉證證明自己的違約存在有合同約定的或者法律規定的免責事由，該當事人即應向對方當事人承擔違約責任。雖然該款規定並未明示合同當事人另有約定或者另有交易習慣的除外，但考慮到合同的當事人在何種情形下承擔違約責任，通常僅關涉合同關係當事人的私人利益，應該認定該款規定對應的法律規範一般應屬於補充性的任意性規範，留有允許當事人約定就違約責任的承擔，採取過錯推定責任或者一般的過錯責任的餘地。

第二，適用補充性的任意性規範解決合同糾紛的時候需要遵循的規則，即補充性的任意性規範的適用規則。

以技術合同為例，這個規則主要包括以下內容：如果技術合同當事人之間發生糾紛了，就合同當事人發生糾紛的事項合同裏面有約定，合同法第18章也有規定。如果當事人在合同中的約定與合同法第18章的規定不一致的時候，法官不能夠運用任意性規範進行合同的處理。此時法官處理合同糾紛的裁判規範，是當事人在合同中的特別約定，這是第一個規則。

第二個規則，雙方當事人未在合同中就糾紛的事項做出特別的約定，但是雙方當事人就糾紛事項進行過協議補充，並達成了補充協議，這個時候不能運用合同法第18章中補充性的任意性規範進行糾紛的處理。法官對糾紛處理的裁判規範，是協議補充所達成的補充協議。這是第二個規則。第三個規則，雙方未就糾紛事項做出特別約定，也沒有表示要對糾紛事項進行協議補充，或者進行協議補充沒有達成補充協議。這個時候法官可不可以運用補充性的任意規範進行糾紛的處理？這個時候仍然不行。法官要對雙方當事人訂立的合同進行體系解釋。

所謂體系解釋，又稱為整體解釋。具體內容就是合同法第61條所明示的按照合同的有關條款確定。換言之，法官要對雙方當事人之間的合同進行體系解釋。按照合同其他條款判斷，看能不能確定當事人雙方發生糾紛的事項，他們是想按照什麼樣的交易規則去處理。如果體系解釋能夠得出解釋結論的話，法官處理合同糾紛的裁判規範就是體系解釋的結論，而不是合同法上補充性的任意性規範。第四個規則，當事人就糾紛事項既沒有做出特別約定，又不願意協議補充或者不能達成補充協議，法官運用體系解釋的方法又無法得出確定的結論，此時法官能不能直接援引補充性的任意性規範進行糾紛的處理？答案是否定的。此時如果糾紛的當事人有一方或雙方能夠在法庭上舉證證明，就糾紛事項在當事人之間存在有特殊的交易習慣，法官處理糾紛的法律依據就不是合同法上補充性的任意性規範，而是雙方的交易習慣。這是第四個規則。只有在前面四個規則都一一進行運用，仍然無法確定糾紛處理的裁判規範時，在第五個步驟上，法官才可以援引補充性的任意性規範處理當事人之間的合同糾紛。

由此可見，法官在審判實踐中，運用補充性的任意性規範來處理合同的糾紛，必須經過這五個步驟。如果説沒有經過前面的四個步驟或者説沒有經過前面四個步驟裏任何一個步驟，法官直接援引補充性的任意性規範進行判決，這個判決肯定不是一個妥當的判決。因為它違反了合同法的合同自由原則。前面提及的五個步驟實際上就是合同自由原則如何在法官的司法審判活動中得到實現的一個層層遞進的過程。

（二）倡導性規範

需要注意的是，合同關係當事人之間的利益衝突在有些情況下不是用任意性規範來調整的。舉幾個簡單的例子。合同法第330條第3款規定，技術開發合同應當採用書面形式，這樣的規定相當於合同法第10條第2款的規定在技術合同中的具體化。與第330條第3款相類似，第342條第2款規定技術轉讓合同應當採用書面形式。這些法律規則所對應的法律規範主要也是涉及到合同關係當事人之間所發生的利益衝突。問題是這些法律條文所對應的法律規範是不是任意性規範？

要想對這個問題做出回答，首先要回答與這個問題相關的兩個問題：以前述合同法第330條以及第342條的規定為例，如果雙方當事人之間訂立的技術開發合同沒有按照合同法第330條的規定採用書面形式，影不影響技術開發合同的成立？影不影響技術開發合同的效力？如果雙方當事人之間訂立技術轉讓合同沒有按照第342條的規定採用書面形式，影不影響技術轉讓合同的成立？影不影響技術轉讓合同的效力？對於這些問題的回答，有助於我們判斷這些法律條文所對應的法律規範，是何種類型的法律規範。

在合同法頒佈以後，這些問題的爭議是比較大的，尤其是合同法規定某種類型的合同應當採用書面形式，交易關係的當事人在交易實踐中沒有采用書面形式，合同關係成不成立？合同關係生不生效？在以往的審判實踐中，不少地方法院的法官會因為雙方當事人的之間的合同關係未依照法律的規定採用書面形式而認定合同無效。裁判的理由是既然合同法規定某種合同應當採

用書面形式，凡是法律上使用“應當”一詞的地方都有強行性規範的存在。以這一認識為前提，如果説法律規定該合同應當採用書面形式，當事人沒有采用書面形式，按照合同法第52條第5項的規定，違反法律、行政法規強制性規範的合同是絕對無效的合同。因此沒有采用書面形式的技術開發合同或者技術轉讓合同就是絕對無效的合同。在邏輯上得出這樣一個結論似乎是順理成章的。還有一些地方法院的法官，認為凡是合同法規定應當採用書面形式的合同都是要式合同。而要式合同是符合了法律所規定的形式，合同關係才成立的合同。既然當事人之間的合同沒有采用法律所規定的形式，合同關係當然就不能成立。這實際上也是把合同應當採用書面形式的要求理解為是合同法上的強行性規範。

因此在以往的審判實踐中，對未依照法律規定採用書面形式的合同存在兩種不同的判決：一種是因為它沒有采用書面形式，就認定該合同絕對無效。一種是因為它沒有采用書面形式，就認定合同關係不成立。兩種判決有一個共同點：就是都把包含書面形式要求的法律規範作為強行性規範對待。但必須要指出的是，至少就1999年10月1日生效的合同法而言，這兩種做法都沒有法律的根據。為什麼沒有法律根據？我們首先分析一下，為什麼合同法上會要求有些合同採用書面形式，而不是要求所有的合同都採用書面形式？也即考察一下立法者要求某些類型的合同應當採用書面形式是出於何種考慮，服務於何種目的。

不難發現，在合同法上應當採用書面形式的合同為數並不是很多。主要有以下六類合同：第一類是依據197條第1款，金融機構作為貸款人一方，訂立的借款合同應當採用書面形式；第二類是依據第215條，租賃期限在六個月以上的定期租賃合同應當採用書面形式；第三類是依據238條第2款，融資租賃合同應當採用書面形式；第四類是依據270條，建設工程合同應當採用書面形式；第五類是依據330條第3款，技術開發合同應採用書面形式；第六類是依據342條第2款，技術轉讓合同應當採用書面形式。

為什麼這六類合同應當採用書面形式？主要的原因在於這六類合同有以下三個特點：

一、交易所涉及的金額相對比較高。這些合同交易的金額與別的合同相比一般是比較高的。比如説一項技術進行轉讓，金額可能是幾百萬、成千萬、甚至數億元。進行技術開發投入的資金可能幾十萬、上百萬。再如合同法第197條1款之所以要求金融機構作為貸款人一方訂立的借款合同應當採用書面形式，“但自然人之間借款另有約定的除外”，交易所涉金額的高低就是一個考量因素。

二、交易的規則相對比較複雜。以技術轉讓合同為例，技術轉讓會牽扯到專利權的轉讓、專利申請權轉讓、技術祕密的轉讓、專利實施許可等。在進行專利實施許可的時候，也會牽扯到比較複雜的法律規則。再如融資租賃合同，依據合同法第237條的規定，該合同是出租人根據承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同。合同法之所以要求其應當採用書面形式，也與此類合同交易規則複雜有關。

三、合同的存續期限相對比較長。以技術開發合同為例。技術開發合同的存續期限一般比較長。一項技術的開發可能要五年、十年、甚至二十年、三十年才能夠完成。再如合同法第215條之所以要求租賃期限在6個月以上的定期租賃合同應當採用書面形式，對其他類型租賃合同未作同樣要求，合同的存續期限肯定是一個考慮。可見，合同法上要求應當採用書面形式的合同一般都有這三個特點。

具備這三個特點就產生了兩個必要XING。首先是保存證據的必要XING。交易金額這麼高的合同、交易規則這麼複雜的合同、存續期間這麼長的合同，如果發生糾紛了，連一個書面合同都沒有，那麼受損害的當事人是很難舉證證明自己存在有請求權基礎的，也很難舉證證明自己損害的具體範圍。所以對這樣的合同，越是涉及交易金額高、越是交易規則複雜、越是存續的期限長，越有必要保存證據。保存證據有很多辦法，但是最有效、同時又是成本最低的保存證據的方法，就是採用書面形式。因為書面合同本身就是直接證據，具有直接證明糾紛事實的效力。它比無數個間接證據發揮的作用可能都要大。從這個角度來講，採用書面形式能夠滿足保存證據的要求。其次是督促當事人謹慎交易的必要XING。越是涉及交易金額高，越是交易規則複雜，越是存續的期限長，越要謹慎地進行交易。採用書面形式能夠促進這一目標的實現。所以合同法之所以要求這六類合同採用書面形式，主要的目的就是兩個，一個是保存證據，一個是督促

當事人謹慎交易。

無論是保存證據還是督促當事人謹慎交易，都只是涉及到合同關係當事人的私人利益。你不願意保存證據，如果遭受損害了，損失是你的；你不願意謹慎交易，如果遭受損害了，損失是你的。它只涉及到交易關係當事人的私人利益，和國家利益、社會公共利益、交易關係以外特定第三人的利益至少是沒有直接的關聯。認定這些法律條文所對應的法律規範是強行XIANG規範，從這一點上看，是沒有根據的。當然也就不能據此認定未依照法律規定採用書面形式的合同不能成立或是屬於絕對無效的合同。

所以有關應當採用書面形式的規定，是和第一種類型利益衝突相關的法律規則，這種法律規則所對應的規範與任意性規範不同，可以稱之為倡導XING規範。違反此類倡導XING規範，既不影響合同關係的成立，又不影響合同關係的效力。

倡導XING規範是對交易關係當事人私人利益的衝突進行協調的規範，但不是任意XING規範。倡導XING規範和任意XING規範的區別在什麼地方？最大的區別就是任意性規範既是行為規範又是裁判規範。換言之，任意性規範既是市場主體進行市場交易的行為規範，又是法官用來解決糾紛的裁判依據，即裁判規範。但是合同法上的倡導性規範一般只是行為規範，不是裁判規範，它只是提倡和誘導交易關係的當事人採取特定的行為模式，以求最大限度地實現自身的利益，猶如陡峭山路上提醒路人小心的指示牌。如果在哪個法官的判決中出現援引合同法上的倡導性規範對糾紛進行處理，這個判決很有可能是一個不妥當的判決，因為倡導性規範一般不發揮裁判規範的功能，它只是行為規範。

通過前面的分析可以看出，無論是任意性規範還是倡導性規範，都與第一種類型的利益衝突有關。不過在合同法上任意性規範在對第一種類型的利益衝突進行協調中發揮主導性作用。倡導性規範只是一種補充。而且倡導性規範的存在，是與我們國家目前大多數人對法律知識的掌握水平相對還比較低，防範市場風險的意識較弱有一定的關係。隨着我國法治社會發育程度的提高以及市場經濟的發展，倡導性規範將會在民事立法上越來越少。何況法律主要是給法官提供裁判依據的，而合同法上的倡導性規範恰恰不能發揮裁判規範的功能。

（三）半強制XING規範

除了任意性規範和倡導性規範外，對合同關係當事人之間的利益進行協調，還有一種類型的法律規範。這類規範是半強制XING規範。舉一個例子來進行説明。如合同法第302條第1款確認，承運人應當對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的'除外。可見，在客運合同履行的過程中，只有在由於旅客自身的健康原因，或是由於旅客的故意或重大過失導致旅客遭受人身傷亡，承運人才無需承擔賠償責任。至少從形式上講，該規定涉及對合同關係當事人私人利益的調整。但客運合同中的旅客並非一般的民事主體，而是應該由法律予以特別保護的民事主體――消費者。 由此就派生一個結論：假設承運人和旅客約定，即使是由於旅客自身的重大過失導致旅客遭受人身傷亡，承運人仍然要承擔賠償責任。此時當事人之間的約定比法律的規定更有利於旅客利益的保護，只要不存在損害其他市場主體利益的不正當競爭行為等，該約定應屬有效約定。但假設承運人和旅客約定，除了法律規定的免責事由外，只要承運人能夠舉證證明自己對於旅客遭受的人身傷亡沒有過錯，承運人即無需承擔賠償責任。該約定與法律的規定相比，明顯不利於對作為消費者的旅客利益的保護，應屬於絕對無效的約定。合同法上的該項規定即屬於對應着半強制XING規範的規定。保護消費者的利益屬於貫徹特定社會公共政策的要求，與社會公共利益的保護密切相關。

如果當事人的約定比法律的規定更有利於特定公共政策的實現，該項半強制性規範發揮任意性規範的作用，得被當事人的約定排其適用。如果當事人的約定與法律的規定相比，不利於特定公共政策的實現，該項半強制XING規範就發揮強制XING規範的作用，排除其適用餘地的約定屬於絕對無效的約定。可見，半強制XING規範的適用規則可分別參照前面提及的任意性規範和後面將會提及的強制XING規範。

（四）授權第三人的法律規範

第二種類型的利益衝突是合同關係當事人的利益和合同關係以外的特定第三人之間的利益

衝突。以技術合同為例進行説明。比如合同法第339條第2款確認，依據該條第1款規定取得申請專利權利的研究開發人轉讓專利申請權的，委託人享有以同等條件優先受讓的權利。這一規定，實際上和合同法第230條關於房屋租賃合同承租人優先購買權規定的例子，在性質上是一致的。因為無論是在第230條裏面的優先購買權，還是第339條裏面的優先受讓權，從民事權利類型劃分的角度看，都是屬於一種形成權。形成權有一個特點，就是基於權利人單方的意志就能夠引起法律關係的變動。依據第339條第2款的規定，只要委託開發合同的委託人願意，就可以和受託人之間發生技術轉讓合同關係。這個時候不用和受託人經過要約和承諾的過程。所以我們要附帶注意一個問題，儘管在一般的意義上，要約和承諾是合同訂立的必經階段，但是在第339條和第230條這樣的情況下，不需要經過要約和承諾。當事人之間可以基於優先購買權或者優先受讓權的行使直接發生合同關係。這是合同訂立的一個例外。這些法律規則，就對應着合同關係當事人的利益與合同關係當事人以外特定第三人之間的利益衝突。

比如説甲公司和乙公司之間訂立委託開發技術合同，甲公司提供1000萬元的開發資金，委託乙公司進行技術開發。後來乙公司把技術開發出來，雙方沒有在合同中約定開發出來的技術成果申請專利的權利的歸屬，按照合同法第339條第1款的規定是歸受託人。但假設受託人要轉讓對技術成果所享有的權利。如果它沒有給甲公司提供優先受讓權的行使條件，直接和丙公司訂立技術轉讓合同，在這種情況下，優先受讓權沒有得到實現的甲公司有權向法院提起訴訟，請求法院確認乙公司和丙公司的技術轉讓合同是相對無效的技術轉讓合同，並有權以丙公司受讓技術成果相應權利的價款與乙公司之間發生技術轉讓合同關係。

那我們看，就合同關係當事人的利益和合同關係以外特定第三人的利益之間的衝突，合同法在進行協調的時候是用什麼類型的法律規範來進行協調的？是用授權第三人的法律規範。這種法律規範有一個突出的特點，就是給利益受到影響的特定第三人一個權利，比如合同法第74條中債權人的撤銷權；合同法第230條、第339條沒有進一步規定的請求確認影響自身利益的合同相對無效的權利。

可見，識別授權第三人的法律規範，關鍵是看該法律規範所協調的利益衝突是不是合同關係當事人的利益與合同關係以外特定第三人利益的衝突。如果識別出來了某個合同法律規範是授權第三人的法律規範，還有一個適用的問題。授權第三人的法律規範如何進行法律的適用？最關鍵的一點，授權第三人的法律規範非經第三人主張不得成為法官的裁判規範。以第339條第2款的規定為例，比如説甲公司與乙公司訂立了技術開發合同，乙公司沒有給甲公司提供優先受讓權行使條件，直接和丙公司訂立技術轉讓合同。乙公司與丙公司在履行技術轉讓合同的過程中出了問題。如乙公司轉讓給丙公司的技術存在有合同法第349條關於技術存在權利瑕疵或者技術存在有物的瑕疵的情形。具體點講，乙公司轉讓給丙公司的技術上面已經為第三人設定了質押權或者是轉讓給丙公司的技術不符合在技術轉讓合同中所約定的標準。在這種情況下，乙公司和丙公司圍繞着乙公司違反技術轉讓合同中的瑕疵擔保義務發生糾紛。丙公司向法院提起訴訟，要求乙公司減少價款。本來轉讓給丙公司的價款是2000萬，現在要求把2000萬的價款降低到1500萬或者1000萬。假若法官在進行審理的過程中，發現乙公司在與丙公司訂立技術轉讓合同的時候，沒有給甲公司提供優先受讓權的行使條件。法官能否直接以職權認定乙公司與丙公司的技術轉讓合同是相對無效的合同？回答是否定的。因為依據合同自由原則，應由利益關係受到他人合同關係影響的第三人自主來做出決定。所以作為授權第三人的法律規範，法官不得以職權直接去援引。這個時候法官仍然要把乙公司和丙公司之間的合同按照生效合同去對待。只有甲公司要求法院確認合同相對無效，法官才可以在這種情況下援引授權第三人的法律規範認定合同相對無效。也就是説，授權第三人的法律規範與下文將要談及的強行性規範，最大的區別是法官是否得以職權直接援引其作為裁判規範。而且需要強調的是，授權第三人的法律規範只有該特定第三人可以主張適用，其他人不得主張。如果丁公司發現乙公司與丙公司的技術轉讓損害了甲公司的優先受讓權，丁公司向法院提起訴訟，請求確認合同相對無效。法官應當駁回他的訴訟請求，因為它不是可以援引該項規範的第三人。這跟確認合同絕對無效明顯不同。絕對無效是誰都可以主張它無效，而相對無效，只有特定第三人可以主張。

（五）強行性規範