探究婦女權益的論文

一、引言

十屆全國人大常委會第十七次會議表決通過了全國人大常委會關於修改婦女權益保障法的決定。決定自2005年12月1日起施行。新修改法全盤承繼了舊法對女性的優惠措施，如“國家保護婦女依法享有的特殊權益”原則，以及體現這一原則的具體性條款：全國人民代表大會和地方各級人民代表大會的代表中，應當有適當數量的婦女代表。國家採取措施，逐步提高全國人民代表大會和地方各級人民代表大會的婦女代表的比例；政府、社會、學校應當採取有效措施，解決適齡女性兒童少年就學存在的實際困難，並創造條件，保證貧困、殘疾和流動人口中的適齡女性兒童少年完成義務教育。除此之外，新修改法更增列了一條男子離婚禁止期條款，具體內容為：女方在懷孕期間、分娩後一年內或者終止妊娠後六個月內，男方不得提出離婚。女方提出離婚的，或者人民法院認為確有必要受理男方離婚請求的，不在此限（第四十五條）[①]。新修改法同時宣明其立法目的是為了保障婦女的合法權益，促進男女平等（第一條）。這樣，更加突顯了立法積極促進性別實質平等的旨意。

然而，這種對女性的優惠性待遇是否違反了憲法第三十三條“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”的原則而侵犯了男子基於憲法上受保障的平等權？這樣的問題在現實中固然無多大爭議性而不夠引起人們的關注，但筆者卻以為，對此一問題的某種重視可喚起人們對另一種重大價值的關懷，也就是當下具有實效性的違憲審查制度尚付闕如，從而憲法判斷方法也未成為憲法學者和公民的自覺意識的情形下，藉此立法事例藴藏的豐富的規範問題，鄭重地展開一場學理性的合憲性判斷，即是敍説當下急需的憲法學思維方法的一個難得契機。

就憲法學思維方法而論，女性優惠待遇的合憲與否的判斷必須依次從如下規範和學理層面予以精微透析： “優惠條款”是否位於憲法平等權的保障範圍內？優惠待遇的依據是否合乎“事物本質”? 差別程度是否合乎比例? 其根本問題在於辨明該當優惠性立法措施是性別平等還是男女有別？

具體而言，本立法事例中婦女享有的優惠性參政權利、對男子離婚禁止期規定以及女性受教育權的優惠待遇是否合憲？這些問題的合憲性思考之起點，在於從規範上確立憲法平等權的內涵及其法的效力範圍。若“優惠條款”不在平等權的保障範圍，則斷定其違憲；若位於保障範圍內，還需進一步從法的解釋上探究男女平等的憲法條款是否允許差別對待。若不允許，則斷定其違憲；若允許，則進一步檢驗差別對待的程度是否合理。

二、以實質平等為核心的保障領域

傳統上作為自由民主理念的憲法平等權，常指形式平等，也就是法律上待遇人人平等；其更深一層的意義，這種平等不僅要“相同事項相同處理”，而且要“不同事項不同處理”。[1](243)換句話説，如果對本質上應該相同處理的事項，而作不同的處理，或者對本質上應該不同處理的事項，而作相同方式的處理，都違反了平等權。

但是進入二十世紀以後，形式平等的觀念漸漸淡出。在西方的許多國家，隨着社會權觀念的確立，實質平等觀念沛然興起。根據傳統的自由主義平等觀，平等權是以排除國家所為的不平等對待為內容。而實質平等則更多地被賦予國家必須矯正事實上存在於社會的不平等這個積極內容。其原因在於社會中存在對某些少數羣體的歧視或排斥，所以對這些被有體系地排除於通常的社會經濟過程之外的少數者，國家除採取保障少數者的平等措施外，還應採取保障這些少數者參與通常的過程必不可少的優惠措施。否則，由國家不作為而導致事實上的不平等也會構成對憲法平等權的侵害。[2](114-115)

追求實質平等的理念在我國憲法中也早有呼應。我國作為社會主義類型的憲法，曾一度以徹底地實現實質平等為社會理想。在這種憲法思想的指導下，國家力圖糾正由於保障形式上的平等所造成的事實上的不平等，以為實質平等創造前提條件。只不過在實踐中，我國過分地以實質平等完全取代形式平等，造成了矯枉過正的後果，從而將實質平等原理極致地演化為絕對平均主義。[3](107-109)

其實，實質平等並不排斥形式平等，相反是以形式平等為基礎，並對形式平等的缺陷和不足予以完善與補足[3](107)，因而也是形式平等的一種發展形態。現代憲法莫不是以這種意義的實質平等為理念，堅持以各人的性別、能力、年齡、財產、職業以及人與人的特別關係等各種事實的、實質的差異為前提，就法律給予的權利或法律所課賦的義務各方面，在同一情況與條件下都予以平等待遇；同時也是以糾正、消除事實的、實質的差異，在合理的限度內設定差別待遇，以回覆機會平等作為其內容。

婦女權益保障法的“優惠條款”排除了男女無區別的“齊頭式平等”，而實行有區別的對待，因而它並非違背了形式平等的要求。不僅如此，更為重要的是它還體現了符合時代潮流的男女實質平等理念，即為了在一定程度上糾正男女在事實上的不平等，而對婦女實行特殊權益的保障以恢復法律內在地所期待的男女“條件的平等”的理念。[3](107)

以上從法理論證推導而出的觀點，在我國憲法規範的實證分析中仍可成立。本來，我國憲法的'社會主義原則的性質，在法解釋學上，就有國家排除事實不平等、針對社會中處於弱勢地位的少數者予以特別保護的規範意義。

從平等權規範而言，我國憲法第33條規定了“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”的一般平等原則，第48條男女平等作了具體性規定，即“中華人民共和國婦女在政治的經濟的文化的社會的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權利(第一款)。國家保護婦女的權利和利益,實行男女同工同酬,培養和選拔婦女幹部。(第二款)”從規範體系來看，第33條與第48條為一般條款與特別條款的關係，在性別平等的保護上，理應優先適用作為特別條款的第48條。

第48條第一款“中華人民共和國婦女在政治的經濟的文化的社會的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權利”的表述結構上可看出，婦女是作為平等權利享有的主體地位被突出，表明國家有促進實現婦女同男子平等的義務。從而該規範應理解為婦女針對國家而享有特別保護以獲得與男子實質性平等的權利。該條第二款“國家保護婦女的權利和利益”的規定中的“國家保護”顯然也意味着立法者作為國家立法機關不得制定違反男女實質平等的法律。

由上可見，優惠性立法措施位於憲法平等權保障範圍內。從實質平等的規範要求而言，立法機關還負擔改變女性在政治、經濟、社會和文化中的弱勢地位，以實現實質平等的法律義務。

然而，優惠性立法措施位於以實質平等為核心的憲法平等權的保障範圍內，並不必然確定其具有合憲性，因為並非女性享有較男性公民的任何優惠待遇都符合實質平等精神。此中仍然潛藏着立法者恣意行為的風險。我們還須繼續探究“實質平等允許何種內容的優惠待遇”的問題，也就是説，我們還需確立一個“優惠待遇”的正當性依據，即“質的標準”來控制其內容的合憲性。

三、 合乎“事物本質”：優惠待遇的正當性依據

實質平等所允許的優惠待遇究竟需要什麼樣的正當性依據？如所周知，實質平等是正義觀念對平等內容上的要求。②。雖然從平等的形式構成要件而言，其要義僅要求同一規則得到同樣的貫徹，或者説，同一範疇的事物必須被同樣對待。然而，作為正義性的平等終須追究這樣的問題:哪些事物應該屬於同一範疇?這就牽涉到正義在平等內容上的判斷準則問題。

這是一個難以具體定義的問題。如通説所主張，平等權侵害涉及的是“國家對於數個可比較的對象間，採取差別待遇”，具有“比較上”的相對性，因此，首先要審查兩個比較對象是不是具有“可比較性”。[1] (183-185)而判斷是否具有“可比較性”的問題核心又在於“何種事物是相同的，何種事物是不相同的”。但是，從微觀上來看，人各不相同，哪有相同？從宏觀上來看，人都是人，哪有不同？

儘管如此，這一難題在德國還是通過藉助技術性工具進行了化解，並最終確立了比較對象間可為區別的具體準則。這一技術性工具便是聯邦憲 法 法 院在眾多判例中提及的“事物本質”的概念。所謂“事物本質”，德國聯邦憲 法 法 院在判例中將它表述為“存在事物本身的法則”，“包括在事物中的秩序”和“決定利益價值的本質因素”③。誠然，這裏所指的事物中的“法則”或“秩序”仍需根據社會生活經驗，從比較的事物中所藴含的具體事理確立其具體內容，並以此作為差別對待的正當性依據。這種業已相當成熟的技術，實乃我國急需借鑑用以解釋和判斷當下憲法事案的知識資源。

反觀本文所要探究的立法事例，法律規定男女的權利義務是絕對平等還是男女有別？對該問題的回答可藉助“事物本質”這一工具進行價值上的拿捏。若從“事物本質”方面衡量，婦女權益保障法對女性的優惠待遇，乃是基於女性懷孕分娩承擔的特別義務和痛苦以及女性曾倍受歧視和現仍處於社會弱勢地位的生活經驗，它符合事物常理。反之，若立法無視男女不平等的事實前提，而制定男女絕對平等的規則，顯然悖離了“使社會中處境最不利的成員獲得最大的利益” ④的社會正義要求，進而無法通過“事物本質”準則的檢驗。

國外已有案例判示，憲法上的性別平等並不禁止客觀的生物學上或功能上的差異而作出男女差別性的區分規定。[4](194)我國學者亦肯定基於男女生理差異或因此生理差異所生的社會生活功能、角色的不同所作的差別分類。如現實中由於婦女生理上的特殊情況所予以的在勞動中的特殊照顧和保護（如生理休假等）。[3](117)這種以生理差異為依據的針對女性的優惠待遇固無疑議。值得強調的是，就我國現狀而言，將社會差異當作對女性實行優惠待遇的依據，同樣具有現實意義，因為就女性受歧視的事實而言，實乃社會歷史文化使然，尤其是我國，漫長的封建社會中存在的“男尊女卑”文化觀念，造成了女性在政治、經濟、社會和文化諸方面處於弱勢地位的事實。為矯正這種歷史造成的女性在社會上的不平等，實有必要通過立法行為等手段對女性作優惠待遇。

不難看出。我國婦女權益保障法的優惠條款基於生活事理，具有符合“事物本質”的正當依據。

但是合乎“事物本質”的優惠待遇如果差別程度超過必要限度，就有可能構成對另一些團體或族羣的“反歧視”（reverse discrimination）。因而婦女權益保障法的優惠條款是否最終具有合憲性，還須接受寬嚴不同的審查基準的檢驗，亦即通過一些“量的標準”來控制其合憲性。

四、差別程度的合比例性檢驗

若要判斷差別待遇是否合乎比例而未逾越合理限度，必須依據立法事項所涉

及的實體權利之性質、立法目的及手段綜合判斷。在此之前，先得選定符合該當事項的審查基準或曰判斷基準。在美國，如所周知，針對種族和性別的“差別待遇”（這裏通常針對“惡意分類”而言），憲法判決創造了“雙重基準理論”，即嚴格審查與中度審查，前者適用於種族分類而後者適用於性別分類。“優惠待遇”（或曰“善意分類”的差別待遇）的審查基準是否與上述一般“差別待遇”一致？美國實務仍然為我們提供了不失參考意義的範例。在較早的關於種族的“善意分類”案件中，如1978年Regents of the University of California e案，美國最高法院的多數意見仍堅持了種族“惡性分類”一致的嚴格審查基準。⑤此後在整個八十年代美國基本上延用這一標準。[5]但至九十年代初發生的Metro Broadcasting,Inc.,[6]案時，多數大法官的立場就有了重大轉變，改為適用中度審查基準，認定聯邦傳播委員會對少數團體或族羣特別優惠的作法合憲。在性別優惠措施方面，大法官則更快達成共識，在一系列的案件中雖均同等適用惡性歧視時的中度審查基準。[7](230-231)但是在審查操作技術上基本上巧用“不咬人”⑥的中度標準作出合憲判斷。如優先晉升、較遲退役、排除早年較低工資等[8]，均被認定無違男女平等的憲法精神。總言之，“善意分類”的差別待遇顯然較“惡意分類”的差別待遇使用更為寬鬆的審查基準，通常為中度審查基準。

參酌美國經驗，我國在判斷基準的選擇上，還應考量我國社會主義國家的憲法原則這一制度事實，它與堅持自由主義的憲法理念的美國相比，立法在扶持弱勢的羣體以實現公民社會權方面，無疑負擔更大的法律義務，同時享有更大的立法裁量自由。所以對立法採取優惠措施的憲法判斷，選擇比美國略為寬鬆的審查基準更為妥當。換言之，我國立法保護弱勢者的優惠措施的審查只有在涉及最基礎性的憲法權利，如類似選舉權的參政權或基本人權的核心領域等受侵害的情況下，才適用中度基準作審查，其他情形下，一般宜適用合理審查基準。

（一）婦女參政的優惠待遇的合比例性

婦女權益保障法第十一條第二款涉及的是選舉平等權的侵害。因選舉權屬於政治權利，是具有政治意志形成功能的基礎性權利，這對於堅持人民主權理念、以民主主義為憲法原則的我國，具有特別重要的憲法價值而應予以格外關照。該立法措施採取照顧婦女在各級人民代表大會的代表比例來保障女性實質平等的參政地位，實際上關涉男性選舉平等權的憲法保護問題。這種優惠性差別措施因影響的實體權利格外重要，故須通過較其他權利更為嚴格的審查方能確立其正當性。這裏宜適用中度審查基準(Intermediate Scrutiny Test)，綜合衡量立法目的是否重要？手段與目的間是否具有實質關聯？

該條款的立法目的顯然在於保證婦女有適當的代表名額，改變長期以來婦女這“半邊天”在民主代議制中名額過分不相稱或甚至缺失，以致其政治地位無法實質上達至與男性平等的現狀。就婦女直接從中享受的政治利益而言，立法目的已非謂不重要。若附加上立法對整個社會民主政治的促進和提升的間接意義，則立法目的的重要性更是無庸置疑。

通過立法行為逐步提高婦女代表比例，是緩解自由選舉可能造成男性壟斷代議機關、女性被排斥在民主政治過程之外的事實上不平等的直接且現實的手段。在一個婦女代表與男性代表尚存在明顯懸殊的現實中，對婦女代表比例作立法規定只不過是一種矯正措施，只要立法未至於規定女性代表的數量在比例上接近於或等於男性代表的數量，從事理邏輯來看，女性在事實上都難能分享到與男性平起平坐的政治地位，實無擔心男性選舉平等權會因此受到侵害之必要。故該立法措施對實現立法目的具有實質關聯。

因而，婦女權益保障法第十一條第二款的優惠措施能夠通過中度審查基準的

檢驗，其差別程度合乎比例，因而具有合理性。

（二）適齡女童受教育的特殊保護的合比例性

婦女權益保障法第十八條第三款中關涉到受教育權和平等權的競合。適齡男童的受教育權是否被侵害只須通過憲法的平等權審查來判斷。受教育權是兼具自由權和社會權性質的基本人權，但它更主要是社會權利。受教育的平等保護，其實質是對弱勢羣體的受教育機會的平等保護；本立法條款對適齡女童受教育的特惠保護帶有某種福利立法性質，立法者在此享有較大的立法形成自由，因而對其立法內容的是否平等的檢驗，應適用合理審查基準（Rationality Review Test），即綜合衡量立法目的是否具有正當利益？手段與目的間是否具有合理關聯？

該條款的立法目的旨在糾正女童不能獲得和男童在“同一屋檐下”受教育的平等機會的實際狀況，以促進女童享有和男童同等受教育的條件。我國女性文盲所佔比率大大高於男性，制約其個人人格的充分發展，並造成女性在社會政治經濟中倍受歧視的惡性循環；從國家整體而言，女性兒童受教育的機會不平等勢必影響勞動力素質的普遍提高，從而成為國家發展的巨大障礙。故立法採取積極措施矯正女童的不利處境具有正當的利益。

立法機關通過設定對政府、社會、學校的法律義務，使之採取有效措施，解決適齡女性兒童少年就學存在的實際困難，並創造條件，保證貧困、殘疾和流動人口中的適齡女性兒童少年完成義務教育這種手段來解決教育經費不足、教育設施落後或是家庭經濟困難的問題，這些問題也是構成女性兒童不能就學的最常見原因，立法措施對促成適齡女童的平等受教育權的立法目的顯然具有合理關聯。

故婦女權益保障法第十八條第三款的優惠措施能夠通過合理審查基準的檢驗，其差別程度合乎比例，因而具有合理性。

（三）男子離婚禁止期規定的合比例性

婦女權益保障法第四十五條所規定男方於女方懷孕期間、分娩後一年內或者終止妊娠後六個月內不得提出離婚的事項究竟涉及何種實體權利？筆者以為其除為憲法第四十九條“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護”之婚姻自由條款所涵攝外，還應屬於更為本質、更接近基本人權核心的人格權，即自我決定權。這種權利雖在憲法文本中未予以明文規定，但從釋義學上看，它可通過憲法第三十三條“國家尊重和保障人權”之一般人權條款結合第三十八條“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯”，解釋引導出婚姻自我決定權。男子離婚自由因涉及自我決定權這一人權最核心領域，故在憲法上享有的保障強度理應高於其他，宜選擇中度審查基準來判斷侵害的合理性，綜合衡量立法目的是否重要？手段與目的間是否具有實質關聯？

這一規定的立法目的是保護婦女和胎兒、嬰兒合法權益。女方在上述期間內，身體上精神上有一定負擔，尤其是胎兒、嬰兒需要特殊保護，如果允許男方提出離婚勢必影響母親的身心健康，甚至連帶地影響胎兒、嬰兒的健康。並考量目前離婚率日見攀升，新婚三年內離婚尤其嚴重的事實，因此，立法規定在上述期間內限制男方提出離婚具有重要的利益。

立法在設計“人民法院認為確有必要受理男方離婚請求的”的例外條款的情況下，禁止男子於女方懷孕期間、分娩後一年內或者終止妊娠後六個月內的特定時期不得提出離婚，它符合女方在身心上對丈夫具有合乎情理的依賴及胎兒、嬰兒健康生長的基於普通人性的要求，立法措施與保護婦女和胎兒、嬰兒合法權益的立法目的間具有實質關聯。

因此，婦女權益保障法第四十五條能夠通過中度審查基準的檢驗，差別程度合乎比例，因而具有合理性。

五、代結語

綜上分析可見，我國新近修訂的《婦女權益保障法》採取種種對女性的優惠性保護措施，以創造女性與男子實際上平等的條件，是體現正義精神的實質平等，也就是具有為憲法所允許的差別對待的正當性依據。換句話説，這種女性優惠性待遇就是符合實質正義的“不平等”[9](182)，其本質仍是性別平等而不是男女有別。

涉及優惠性差別待遇的憲法判斷，必須結合具體的事案，對平等權的法理與規範予以精入透微的探究，釐清和確定平等權符合憲法精神的判準與依據，並最終進行合憲性判斷。就本文的平等權立法事例而言，首先對平等權進行解釋，探究其是否具有能夠將“優惠條款”涵攝進去的法理和規範依據；其次根據社會生活經驗，來探究具體事物中隱藏的“事物本質”是否為女性優惠待遇提供了正當性依據；最後適用不同的基準分別對優惠待遇進行差別程度是否合理的檢驗。

註釋 ：

[①]值得指出的是，本條的內容已早於1980年《婚姻法》第三十四條中規定。但在此的重申無疑更加突出強調了保障婦女實質平等的新理念。

②自亞里斯多德時起，人們習慣將正義區分為平均正義與分配正義，前者被理解為支配私人關係，尤其是契約當事人間關係的正義，後者被理解為全體對個人，尤其是國家與人民關係的指導理念。分配正義即是平等之義。

③ BverfGE1,16. 但德國著名學者K．Larenz專從事物本質的功能方面予以界定，認為藉由它從實證法可導出自然法理念；ofer的學説則更趨精緻細密，認為事物本質是一種生活事務，必須從人類生活的整體觀察，非從法律體系內產生事物；同時事物本質也是一種工具，將法律以外的規範，形成實證法內的“當為規範”，亦即實證法外的法源，為具體的實質正義，也是一種具體的自然法思想。(參見陳新民.德國公法學基礎理論[M].濟南：山東人民出版社，2001.676—677.)④羅爾斯從正義即公平（justice as fairness）出發提出正義兩原則，即自由權平等原則（相當於形式平等）和附條件允許社會和經濟不平等原則所（相當於實質平等）派生的兩個子原則——機會均等原則及差異原則。該引文即是其中的“差異原則”。(See s.A theory of Justice[M].1971.302-303.)

⑤加利福尼亞大學醫學院為一個一百人的年度班級裏為指定的少數民族保留了特殊的名額，而使符合錄取條件的貝克兩次未被給予入學資格，貝克因而提起了訴訟，聲稱特殊入學計劃基於他的種族將他排除在外，違反了第十四修正案的同等保護條款。最高法院最後認定為使學生來源多元化的設計，固符合所謂“極其重大的利益”，故得將申請人的種族背景列入考量因素之內，但如進一步要求以配額的方式為之，則非必要，而有不符憲法之虞。（See 438 U.S.265[1978].）

⑥美國憲法判決中有適用合理審查基準作出違憲結論的，學者稱為“會咬人”的合理審查，即rationality review with bite。此處套用這一説法指稱中度審查基準適用結果的不確定性。