如何制定好有限公司章程

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一、有限責任公司章程的必要內容

有限責任公司的內容，一般包括三個方面，一是絕對必要記載事項;二是相對必要記載事項;三是任意記載事項。《中華人民共和國公司法》( 2005年修訂)(以下簡稱《公司法》)第二十五條規定了章程的記載事項。從該條的內容可以看出，它規定的事項屬於法定必要記載事項。

有限責任公司章程應當載明下列事項，並應當在相關細節處下功夫：

(一)公司名稱和住所。公司名稱經過工商登記機關預先核准後，應當按照預先核准的名稱在章程中載明。章程中載明的住所為公司的主要辦事機構所在地。所謂“主要辦事機構所在地”，是指執行公司的業務活動、決定和處理公司事務的機構所在地。在公司的辦事機構有多個並位於不同地方時，則以“主要辦事機構”為公司的住所。早在1997年，筆者的一位朋友和他人註冊成立了一個實業公司，公司旗下的兩個煤礦分別位於兩個相鄰的縣市，在確定公司住所問題上當時股東意見並不一致，經過多方爭取，最終確定在朋友所在的城市，在當地工商局完成了公司註冊。事後證明，住所地的選擇對確定訟訴管轄、債務履行地、納税機關、參加煤炭資源整合等事關公司重大利益的事項均有着重大影響。

(二)公司經營範圍。當前，公司的經營範圍，屬於法律、行政法規規定須經批准的項目，應當依法經過批准，其他一律不作限制。在筆者近期辦理的一起銀行不良資產債權轉讓合同糾紛案件中，作為債權受讓人的河南某實業有限公司，在工商登記機關備案的經營範圍為：“法律、行政法規禁止的，不得經營;應經審批的，未獲批准前不得經營;法律行政法規未規定審批的，自主選擇經營項目，開展經營活動。”筆者建議，在專業化經營成為企業的一種不可阻擋的潮流時，經營範圍在工商備案登記放開後，並不意味着企業可以為所欲為，而是應該專注於某一個專業領域做實做透，萬不可“眉毛鬍子一把抓”，要立足主業，穩健發展。

(三)公司註冊資本。筆者建議，要特別注意《公司法》對公司註冊資本規定的變化，一是將註冊資本由全體股東“實繳的出資額”修訂為“認繳的出資額”;二是允許分批出資，首次出資額不得低於註冊資本的20%， 也不得低於法定的註冊資本最低限額 ，其餘部分由股東自公司成立之日起兩年內繳足，其中，投資公司可以在五年內繳足。三是有限責任公司註冊資本的最低限額由原來的10萬元調整為為3萬元。法律、行政法規對有限責任公司註冊資本的最低限額有較高規定的，從其規定。

(四)股東的姓名或者名稱。 股東為自然人時，要寫明股東的真實姓名和住址，要與身份證上的姓名一致，還應載明股東個人的身份證號碼。股東為法人時，除記載法人股東的名稱和住所，還應載明其法定代表人的姓名。在這裏，不能迴避的是，在現實經濟生活中存在着大量的“公司實際控制人”，《公司法》將其定義為：“雖不是公司的股東，但通過投資關係、協議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人。”雖然“實際控制人”並不在公司章程中予以記載，但在個別公司中，卻控制着公司的經營管理。因此，處理好“實際控制人”與每個股東之間的關係，則是公司能否健康發展的基石，而這需要更多的是商業經驗和法律智慧。

(五)股東的出資方式、出資額和出資時間。依據《公司法》第二十七條規定，股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價並可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資;但是，法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外。對作為出資的非貨幣財產應當評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價。法律、行政法規對評估作價有規定的，從其規定。全體股東的貨幣出資金額不得低於有限責任公司註冊資本的百分之三十。公司章程在規定股東出資時間時，需要注意的是，《公司法》允許分期出資，要對每期的出資額、出資日期作出明確規定，如果規定不明，很可能日後會給公司及股東之間的糾紛埋下禍根。

(六)公司的機構及其產生辦法、職權、議事規則。公司的機構設置有兩種模式，一種是規模較大的公司同時設立股東會、董事會、監事會，另一種是股東人數較少、經營規模較小的可以只設立股東會、執行董事、執行監事，執行董事可以兼任公司經理。公司機構的職權、表決程序、議事方式、會議日期等規則都應當結合公司的實際情況，在公司章程裏予以規定，但這些規定不得違背《公司法》對有關上述幾項規定的法定限制。《公司法》第二章第二節對公司機構的職權分別作出了規定。須明確的是，在制定公司章程時，可以賦予公司機構法定職權以外的其他職權，但是公司章程中不能有限制公司機構所享有的法定權利的規定，否則，該部分規定無效。

(七)公司法定代表人。有限責任公司的法定代表人因公司機構設置的不同而不同。按照《公司法》第十三條規定，公司法定代表人依照公司章程的規定，由董事長、執行董事或者經理擔任，並依法登記。公司法定代表人變更，應當辦理變更登記。

(八)股東會會議認為需要規定的其他事項。公司章程還可以規定股東會會議自己認為應當載明的其他事項，所涉及的範圍很廣。在實際工作中，這些事項因企而異，往往被很多股東在制定章程時所忽視，應當引起大家的重視。試舉例説明：

1、分公司的設立。股東發起設立有限責任公司時，還可以同時設立分公司。分公司不具有獨立的法人資格，其民事責任要由總公司承擔，所以分公司不必制定獨立的章程。關於設立分公司的有關事宜，可以在公司章程中予以規定。

2、公司對外投資和擔保的限制。《公司法》第十五條規定：“ 公司可以向其他企業投資;但是，除法律另有規定外，不得成為對所投資企業的債務承擔連帶責任的出資人。”第十六條規定：“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，按照公司章程的規定由董事會或者股東會、股東大會決議;公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。前款規定的股東或者受前款規定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。”

3、關於公司內部管理的規定。有限責任公司章程除規定股東會、董事會、監事會等組織機構外，還可以就其他組織設置、規章制度等作出規定。如可在公司章程中規定職工代表大會的設置、職權和議事規則，還可以規定獎懲制度、勞動用工制度等經營管理的具體制度。

4、關於股東、董事開會代理出席的規定。公司召開股東會、董事會時，股東或者董事可能因另有他事無法參加，這是就有委託他人出席會議的必要。股東在制定章程時，可以就代理出席股東會、董事會的辦法、要求、程序予以規定。

二、公司章程條款設置中的法律風險

公司章程條款並不是簡單照抄法律規定就能夠起到作用的，法律規定往往過於原則，在實際運用時缺乏可操作性，公司自身章程要解決的問題就是將這些原則性的規定細化，使其具有可操作性。章程規定的好壞，直接關係着公司治理法律風險的大小，尤其在股權結構比較複雜的公司，缺乏好的章程帶來的法律風險往往會引發嚴重的後果。

(一)公司組織和活動規則條款的法律風險

《公司法》第四十四條、第四十九條規定，股東會和董事會的議事方式和表決程序，除《公司法》有規定的以外，由公司章程規定。《公司法》第四十五條規定，董事長、副董事長的產生辦法由公司章程規定。《公司法》第四十六條規定：“董事任期由公司章程規定，但每屆任期不得超過三年。”《公司法》第五十一條第二款規定，執行董事的職權，由公司章程規定。《公司法》第四十三條第二款規定，有限責任公司股東會定期會議應當按照公司章程的規定按時召開。《公司法》第一百七十條規定：“公司聘用、解聘承辦公司審計業務的會計師事務所，依照公司章程的規定，由股東會、股東大會或者董事會決定。”對於上述情形，如果公司章程中也沒有具體規定，相應的組織和活動將因無章可循而陷入混亂。

(二)出資條款的法律風險

長期以來，我國法律對於公司成立的出資形式限定較為嚴格，只能以貨幣、實物、工業產權、非專利技術、土地使用權五種方式出資，而且出資時間限定為公司成立時一次性出資，因此該條款的約定較為簡單。2005年修訂的《公司法》對此問題作出修改，使出資條款成為了章程一個重要的條款，約定不完善產生的法律風險形式也變得多樣起來。無論是出資形式還是出資時間都給了投資者更多的約定空間。以非貨幣方式出資的形式，擴展到股權、債券、商標權等一切可以用貨幣估價並可以依法轉讓的財產。為確定這種出資的估價，《公司法》規定應當進行評估。但章程若無明確約定，股東因評估機構選任的權利同樣可能發生爭議。

由於《公司法》允許股東出資時間長達2年，投資公司則長達5年。因此，分次出資問題發生爭議的概率較之一次性出資方式更高。另外，若股東每次出資並不是按照最終佔出資份額的比例進行時，因此實際繳納出資和約定的出資份額不符，股東按照實際繳納出資比例還是按照約定的出資份額比例行使股東權利，若缺乏約定很容易發生爭議。如某位股東以知識產權作為出資，其出資無法進行劃分而分次繳納，只能一次性出資，其他股東分次出資，在兩年內公司贏利按照何種方式分配只能依賴公司章程規定。通常而言，公司出資形式越簡單，出資週期越短，法律風險越低;反之，法律風險則越大。

(三)股東會決議事項條例款的法律風險

根據對公司經營影響的重要程度不同，《公司法》列舉了若干須經特別決議的事項。法律規定的特別決議事項，僅僅是普遍認為對公司有重大影響的事項。諸如發行公司債券、董事或者經理可以同本公司訂立合同或者進行交易等事項，一些公司股東會認為這些事項非常重大，但章程沒有列入股東會特別決議事項。一旦出現類似情況，股東爭執對公司經營影響的法律風險不可忽視。

《公司法》規定,董事在任期屆滿前，股東會不得無故解除其職務，但並沒有進一步規定解除職務的合理理由，以及解除職務的程序和方法。而沒有哪個公司的股東認為自己沒有權利解除董事的職務，沒有章程具體規定解除董事的條件和程序，發生糾紛或訴訟的概率就會增大。

股東會對公司重大事項不斷作出各種決議，隨着公司的發展，公司不可能像剛起步創業時具有同樣的理念和思路，股東會決議事項條款安排不當的法律風險會隨着公司的發展不斷增大。

(四)股東會和董事會權限劃分的法律風險

在公司事務中，股東會與董事會之間的關係並不是一個很容易處理的問題。而且，能夠引發這兩個機構之間的爭議，往往是一些事關公司大局的事情。公司章程一個重要作用就是劃分這兩個機構的權限。然而多數公司章程只簡單抄寫《公司法》的規定，法律的規定具有高度的概括性，往往難以直接進行操作。

例如，《公司法》第三十八條規定股東會有權決定公司的經營方針和投資計劃;第四十七條第(三)項規定董事會有權決定公司的經營方針和投資方案。然而，法律缺乏更明細的權限説明，到底何種程度是經營方針，何種程度是經營計劃在實踐中有時難以説清。權限劃分不清，發生爭議和糾紛的概率就會增加。

(五)法定的章程決定事項條款的法律風險

《公司法》第十六條規定，公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，按照公司章程的規定由董事會或者股東會、股東大會決議。《公司法》第一百七十條規定，公司聘用、解聘承辦公司審計業務的會計師事務所，依照公司章程的規定，由股東會、股東大會或者董事會決定。關於上述事項法律僅僅為公司章程規定提供了選擇範圍，並沒有明確作出規定，章程若缺乏相應的規定，則法律風險必然存在。

在解聘會計師事務所的問題上，法律還規定了會計師事務所陳述意見的權利。關於該權利如何實現，並沒有具體規定。我們很難想象公司召開股東會討論公司的重大事項時，邀請一個自己擬解聘的會計師事務所人員列席。為避免這樣的情況出現，必須在章程中提供其他有效方式以實現會計師事務所陳述意見。

一份好的公司章程需要在設置每一個條款時都充分考慮到公司需要和實際操作。2005年《公司法》修訂後，允許公司章程規定更多的事項，甚至排除公司法任意性規定內容的適用，章程的意義進一步得到提升。然而，幾乎所有的公司都存在章程規定不完善的法律風險，只是這種法律風險轉化為法律危機的誘因發生概率較低，大量的公司對這種法律風險渾然不知。因公司章程發生的糾紛，對公司的損害無疑是巨大的，這種法律風險是低概率、高損失的風險。

三、制定公司章程應特別注意的問題

公司章程的制定，不僅關係到公司設立行為是否有效，而且直接影響到有限責任公司設立後的運營效果。因此，制定公司章程決不能馬虎從事，而必須做到合法、周密、明確，應當特別注意以下四個問題。

(一)法律規定的絕對必要記載事項必須予以載明

我國《公司法》第二十五條所規定的前十個方面的事項，都是公司得以設立和運營所必不可少的，任何事項的遺漏，都會造成公司章程的無效，從而公司也就無法註冊登記，因此，在制定有限責任公司章程時，要特別注意將章程規定的內容涵蓋所有必要記載事項。另外，關於這些必要記載事項的規定，還必須做到合法、真實、明確。所謂合法，是指這些事項的規定不得與《公司法》及其他法律、法規的規定相違背。如不得規定公司的註冊資本為2萬元。所謂真實，是指這些事項的規定必須與實施情況相符，不得弄虛作假、捏造事實。如不得虛報公司的註冊資本或者採取其他欺詐手段隱瞞重要事實，否則，將根據《公司法》第一百九十九條的規定承擔法律責任。所謂明確，是指這些事項的規定必須清楚、明白、不能含混不清。如章程必須具體地寫明公司的全稱及詳細地址。

(二)我國《公司法》的有關規定是制定公司章程的依據

《公司法》對有限責任公司章程的內容、公司命名規則、註冊資本最低限額、股東出資方式、股東轉讓出資的條件、公司的組織機構、公司的合併與分立、公司的解散與清算等問題都有較為詳細的規定。這些規定有些是屬於強制性的規範，公司章程必須依照法律的規定製定，以保證其合法性。《公司法》上還有不少任意性規範，這些規範較為系統、合理，可以為公司章程的制定提供一個標準。如公司章程中關於公司組織機構、職權、議事規則等事項的規定，可以完全根據《公司法》的規定來設計制定，這既簡便可行，又可做到合法、周密、明確。

(三)制定公司章程，必須充分結合本公司的具體情況

《公司法》的規定只是為公司章程的制定提供了基本要求和框架，它還需要根據擬設立公司的具體情況去充實具體內容。在現實經濟生活中，即使同屬於有限責任公司，公司與公司間的差異也很大。如有兩個股東組成的註冊資本為10萬元的服務公司，與有40個股東組成的註冊資本數百萬元的公司相比，情況就迥然不同。因此，制定公司章程，要結合本公司的具體情況來進行。如在上例中前一個公司就完全沒有必要設立董事會和監事會，只要設立執行董事和一至兩名監事即可;而後一個公司就應當建立起完善的董事會和監事會，並具體規定其議事規則和表決程序。公司章程不僅是股東和公司組織機構的內部行為準則，而且對外也具有公示效力。一個成功的公司，應該是一個個性鮮明的公司，而公司的個性最主要體現在其章程的具體規定中，並通過章程為外界所瞭解。所以，一部不考慮本公司具體情況的公司章程，即便它在法律上是有效的，事實上也使公司獲得了登記，但它絕不是一部好的章程。

(四)制定公司章程，必須注意體現全體股東的意志

有限責任公司具有較強的人合性，公司的成功往往是基於股東間的通力合作。全體股東同心同德，才能將公司經營管理好。為實現這個目標，就應當在制定公司章程時，注意體現全體股東的意志。各個股東依照公司章程所享有的權利和承擔的義務，應當公平、合理。制定公司章程要特別注意保護中小股東的權益，以防出現大股東獨斷專行，操縱公司，損害其他股東利益的情形。只有這樣，才能充分調動廣大股東的積極性，公司也才有可能興旺發達。

綜上所述，章程作為公司組織和活動的根本準則，既是一種重要的權利約束機制，也是一種重要的權利授予和救濟機制。公司法的規定適用於所有公司，確立的是一般規則，只有將公司法的一般規則與公司自身的客觀實際結合起來，制定出內容具體、權利制衡、針對性和操作性強的公司章程，確立公司內部公開、公平、公正的“遊戲規則和博弈機制”，才能為公司健康發展打下堅實的制度基礎。