合同法實務講座

一、合同的概念及內容

（一）什麼是合同 合同法實務講座

合同，又叫契約。我國合同法第二條規定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關係的協議。”這就是我國對合同的法定的定義。現在也有人別出心裁地稱之為合約。總之，不論怎麼稱呼，其性質都和我國合同法規定的內容沒有什麼不同，都是雙方當事人的一種共同的意思表達。

這個概念包含了三個內容，即平等主體、設立變更終止、民事權利義務。

簡單點兒説，主體就是人，包括自然人和法人。並且，主體之間應當是平等的，如果是比如説行政機關裏上下級之間發生的工作上的關係，雖然他們都是自然人，但是他們的主體身份是不平等的。

設立、變更、終止是三種行為，“設立”很顯然是創制，就是原來沒有，現在形成；變更則是原來有，現在改一改；終止就是原來不用履行了，大家同意終止。

民事權利是民事主體依法享有並受法律保護的利益範圍或者實施某一行為（作為或不作為）以實現某種利益的可能性。簡單的説，就是我們對實施還是不實施一定行為的選擇權。民事義務是指義務主體為滿足權利人的利益需要，在權利限定的範圍內必須為一定行為或不為一定行為的約束。義務的根本特徵在於其約束性，即為滿足權利人的需要義務人必須為一定行為或不為一定行為，否則，義務人就會承擔相應的民事責任。義務的範圍是由權利限定的，超過權利人權利限定的範圍，義務人沒有必為某種行為的義務。實際上，我們所有簽訂的合同都是為了實現雙方民事權利和義務的內容，其他的則都是為了實現這個內容而附加的條件而已。

（二）合同的形式

在我們國家合同形式目前有這樣幾種形式：1、書面形式（有些合同法律規定必需採用書面形式比如商品房買賣合同）；2、口頭約定（雙方口頭約定也可以成立合同，在能夠證明的情況下，口頭約定在發生糾紛時難以證明所以這種形成不可取）3、電子合同（也就是我常説電郵、電傳等電子數據形式形成的合同，比種形式，目前我們運用的比較少，在發生糾紛時證據效力存在爭議不及書面形成效力高，所以儘量不採用）4、法律法規規定的其他形式。

上述三種合同的形式各有利弊。比如口頭合同簡便易行，效率極高，可是如果發生糾紛雙方就無法依據合同來判定是非曲直；電子合同的優點也是如此，但是我國的法律規定的證據種類中都是以書面形式作為有效證據，電子形式如傳真件等都屬於複印件

的範疇，沒有其他可以作證的證據法院不會確認；所以，總的説來還是應當採用書面形式的合同為好，雖然簽署時有些繁瑣，但是出現問題有章可循，有據可查，便於糾紛的化解和司法機關的裁判。

關於這個問題，我們在司法實踐中曾經無數次地遇到，達到公司之間以傳真件簽訂合同，小到公民個人之間借錢借物等等。2007年，我曾經代理過五礦公司下屬的一個在香港開辦的公司的一個案子。那個案子中就有以傳真件作為合同的`情況。因為五礦的這個子公司按照英美法的慣例，認為國內也通用該慣例，因此在簽訂了首次合同後，以後每次供貨都是給豐潤的一家軋鋼廠發送傳真，對方也是回傳真。後來發生糾紛，我要求五礦把所有合同準備好，在開庭時把原件帶到法庭。到該公司把所有合同給我準備好時，我才發現有相當一部分是傳真件。當時我還以為是五礦公司給我的複印件，經詢問才知到這就是原件。這讓我緊張了好一陣子，後來經過艱苦的工作才解決了這個問題。這裏説一下，解決這種問題的方法各不相同，要根據每個案子的具體情況和雙方當事人的具體情況來決定，無法套用。

還有就是個人之間經常發生借款情況，我想在座的可能就有人經歷過，有的是礙於情面不好意思，有的大意，有的是充分相信對方等等，可能是出於任何一種情況，將錢借給別人而沒有打借條。其實這種借款行為就是一種民事上的借貸合同。只不過是將其簡化為只打個借條就完事。但是，實際上這仍然是個合同。不打借條實際上就是一

種口頭合同，而沒有了借條這個最簡單的合同，雙方發生糾紛的可能就會大大增加，而發生糾紛後受到傷害的往往就是出借人。其實，借錢不打條這種情況最能説明口頭合同的危害。我的體會是，口頭合同只有在能獲得你充分信任的人身上使用，並且你還要有我不下地獄誰下地獄的大無畏的革命精神，否則最好還是不要用這種方式。而且，作為我們公司來説，因為一切合同都應當以法人的名義來簽訂，口頭合同也不例外，因此這種形式實際上除了法定代表人外其他人也很難獲得對方的信任而簽訂。所以，咱們公司應當沒有這方面的顧慮。而且，不是我誇咱們公司。我到現在已經執業23年了，當過法律顧問的單位也已經相當地多了，算算前後也有上百家了吧。比較而言，咱們公司在簽訂合同的水平上應當是最高的，不論是國企還是私企，大型還是小型，咱們公司都是我所遇到的簽訂合同最好的一個公司。大約是從去年年底開始，我就可以説是無數次地拿咱們公司做例子，給別的公司或是個人現身説法。實話説，咱們公司有的合同簽得比我們專業律師籤的毫不遜色，甚至還有過之而無不及。真的，我是從心裏認為合同寫得是相當地規範。甚至到什麼程度，我可以説，我這個人實際上是個非常喜歡咬文嚼字的人，一般來説，我給別人改合同時，連標點符號我都要逐一修改。但是，從咱們公司的絕大部分合同來看，幾乎從語言到文字，從語法到邏輯，甚至是標點符號都極少發生錯誤。有些合同幾乎都讓我無法修改，只能是措辭上按照我們法律界的用語修飾一下。我曾多次和我們所的其他律師和其他顧問單位的人談到過這件事，一是驚歎於咱們公司的人員的素質之高、之敬業，二是感歎咱們公司的管理方面的規範。這些都是我對咱們公司的感受，所以我覺得在咱們公司應當不會出現這種只達成口頭合同這種低級的錯誤。

瞭解了這些內容，就可以使我們進一步理解，在交易時最好採用書面形式，這樣起碼來説是給自己保存了一份證據，以便在發生糾紛的時候證明自己的主張。

（三）合同的內容

合同法第第十二條規定合同的內容由當事人約定，而合同一般包括以下條款：

1、當事人的名稱或者姓名和住所

當事人，簡單點説就是合同的甲方和乙方。當然，有的合同還涉及到第三方甚至是第四、第五方等，不論多少，這些人都是合同的當事人。這個問題是比較簡單的，主要是注意把當事人的基本情況寫清楚，自然人的話一定要把他的出生年月日或是身份證號碼寫清楚。因為咱們中國重名的太多，但是出生年月日相同的就比較少，如果寫明身份證號碼的話就不會張冠李戴了。

再一個，就是一定不能有錯別字，特別容易出現的錯誤就是同音字。去年我在女織寨法庭代理過一個案子，是繼承房產的。被告的名字的最後一個字原告寫成一個“琳”，而被告身份證的名字卻是“林”，沒有王字旁，結果法院就駁回了原告的起訴，官司白打了。但是，這還是好的，回去改個名字還可以再起訴。九十年代中期的時候，我代理過一個案子，是被告，叫劉什麼我忘了，三個字的名字。原告起訴她欠5000元錢，原告拿的欠條的簽名中間一個字是個同音字，被告身份證上的字。當時我就提出了異議，主張不是我的當事人。對方還提交了幾份證人證言，都證明是我的當事人打的欠條。但是，就是由於差在這個字上，最後敗訴。

另外，還有個關鍵的問題，就是當事人要有簽訂合同的基本資格，這種資格按照法律的規定就是當事人要有民事行為能力。什麼是民事行為能力呢？民事行為能力的含義簡稱“行為能力”。能夠以自己的行為依法行使權利和承擔義務，從而使法律關係發生、變更或消滅的資格。自然人的行為能力分三種情況：完全行為能力、限制行為能力、無行為能力。法人的行為能力由法人的機關或代表行使。簡單點兒説，舉個例子，在座的如果有還在上幼兒園或小學的孩子，這個孩子如果和我簽了份合同，把你家的房子以一百塊錢一平方米的價格賣給了我，那這份合同就不能發生法律效力。因為他是無民事行為能力人，他沒有籤合同的能力，他的行為要他的監護人認可才具有法律效力。這是對自然人而言，對單位來説（為什麼我要用單位這個詞呢，因為單位有的是不具有籤合同資格的）他一般要有法人的資格才能簽訂合同。如果沒有法人資格的話，他要得到他的有法人資格的上級單位的授權才能簽訂合同。有一種情況例外，根據最高人民法院關於執行民法通則的司法解釋的規定，法人開辦的分支

機構，如果有自己的辦公場所，有自己的財產能夠承擔民事責任，那麼他也有簽訂合同的資格。這裏我要解釋一個問題，什麼叫法人。其實法人是相對於自然人而言的，他是“法律擬製的人”簡稱。從字面上就可以看出，法人本不是人，是法律賦予了它人格，法律把它當成“人”來看待，它就成為了“人”，所以稱為法人。那麼我們平時所稱的誰誰是哪個公司的法人大家説這種説法對嗎？不對，這個意義上的法人其實法律術語叫“法定代表人”，就是法律確定的法人的代表人的意思。法定代表人的行為就代表着法人的行為。還有一個專業術語叫法人代表。這個術語的意思什麼誰能回答一下？對了，是法人委託其代表自己進行民事活動的人。簡單點兒説，寶升昌公司委託我代表寶升昌公司到哪兒去辦什麼事，然後到地方就説我代表寶升昌公司來的，這就叫法人代表。所以我們千萬不能説我們公司的法人是户總，這樣給內行人聽到就可能會暗地裏笑話咱們，連什麼叫法人都不懂，我覺得不光會降低自身的形象，還可能會降低咱們公司的形象。 那麼，在明白了什麼是合同當事人的前提下，我們在籤合同時就要注意首先要搞清對方是否有籤合同的資格，這就要審查對方當事人簽約資格。第一：審查合同對方是否有資格簽訂本合同，（這一點最好讓對提供營業執照複印件並加蓋公章，以便查看經營範圍，特別是特許經營種類如：煙、酒、鹽、一些特殊的化工源料、化學制品等等）第二：審查合同簽章是否與合同中對方公司名稱一致、簽約代表的授權委託書內容是否明確。如果對方公章為法人的分支機構公章或內設機構的公章，則應要求其提供所屬法人機構的授權委託書（分支機構如果有營業執照的話，有些是具備簽約資格的）。對方在合同上籤公章，並不能保證合同是有效的，還必須保證合同的簽字人是對方的法定代表人或經法定代表人授權的經辦人。如對方簽字人是企業的法定代表人，那麼在簽訂合同之前，應要求對方提供法定代表人身份證明，營業執照副本或工商行政管理機關出具的法人資格證明；如對方僅系企業的業務人員，則還應讓其提供企業及其法定代表人的授權委託書、合同書、業務人員自身的身份證明等相關證明文件，切忌僅憑對方提供的銀行賬户、合同專用章等不全面、不規範的文件就與其簽訂合同。