對誰的不信任作文

近年來譯事繁榮，對於提高國內學術研究水平，助益良多，對誰的不信任？——評Ely《民主與不信任》中譯本。本站也曾經多次刊發文章，紹介最新出版的譯著，並對譯者致以由衷的感謝和敬意。但是，毋庸諱言的是，有許多譯著由於各種原因，不同程度地存在着各種問題。本着批評、交流和提高之宗旨，我們也刊發了一些探討性的文章，比如薛軍先生的《關於龐德<法理學>的中譯本的幾句話》、張大衞先生的《李約瑟被誤讀與錯譯的語文和非語文原因探究之一》，對一些重要的學術著作的翻譯提出批評和商榷。本期我們特別推薦的，也是一篇書評文章。作者對美國重要的憲法學家Ely的重要著作《民主與不信任》的中譯本，提出了若干批評。作者和編者一樣，希望能夠通過嚴肅認真的批評，就有關問題進行探討，共同促進譯事進步。我們也衷心期待和歡迎您的參與。

《民主與不信任》是美國憲法學領域最重要的專著之一。作者John Hart Ely教授曾經擔任哈佛大學教授、斯坦福大學法學院院長，2003年逝世前任職於邁阿密大學法學院。哥倫比亞大學法學院教授Henry P. Monaghan曾讚譽該書對“二十世紀美國司法審查理論做出了最重大的貢獻”（見該書英文版封底）。翻譯這樣一部開創司法審查理論新領域1的著作，對於司法審查在操作層面尚未建立、在理論層面也還處於引介西方學説階段的中國，其意義怎樣説都不為過。

這樣一部經典著作中文版的面世本來是一件頗值稱道的事情。可惜的是該書中文的翻譯質量低下，近乎不堪卒讀。必須感謝出版者和譯者的勇氣，排出了中英文雙語版。儘管作為該書整體不可分割之一部分的長達82頁的註釋和索引都被刪除了，其理由是並不怎麼站得住腳的技術上排版的困難，法學論文《對誰的不信任？——評Ely《民主與不信任》中譯本》。

在這篇書評中，我將首先介紹作為Ely的理論背景的解釋主義和非解釋主義以及Ely對這兩種理論的批評，隨之在第二部分詳細分析Ely所主張的程序主義司法審查觀。第三個部分則指出對於任何制度，不僅包括司法審查制度，而且包括民主制度的不信任是現代社會制度設計的一個基本前提。Ely的理論令人耳目一心，在美國的司法審查理論史上作出了重大的貢獻。但是Ely的理論並不是無懈可擊的，第四部分則是對Ely理論的批評。另外，Ely的理論是針對美國的政治實現和學術問題提供的解決方案。它對於憲政研究方才興起、憲政實踐剛剛起步的中國來説究竟具有什麼樣的意義，是本文第五部分討論的重要問題之一。文章的最後但不是最不重要的部分則是對中文譯本出現問題的具體評論。

一、 司法審查的'解釋主義與非解釋主義

司法審查的最大缺陷在於，它以一個非民主產生的司法機構去審查民主選舉產生的立法機構制定的法律的合憲性。在一個民主已經成為民情的社會中，從規範層面來説，司法審查之存在首先就要解決其正當性問題。Ely將此前的司法審查理論對這一問題的回答概括成解釋主義和非解釋主義兩種模式。

在他看來，所謂解釋主義的司法審查理論，指的就是將憲法之條款看成自足的單元，所有的憲法判決都是從憲法條款的含義出發，而不是從憲法條款的四維之外尋找憲法判決的基礎。而非解釋主義則是從個人對有關社會價值之理解而非從憲法文本的廣泛主題中尋找憲法判決的原則依據。（頁88中文下注。）

表面看來，解釋主義的司法審查理論緩和了有關司法審查非民主性的指責。法官遵循的乃是依據最高民主制定的憲法行事。耶魯法學院的Bruce Ackerman教授認為，美國憲法是在廣泛的政治參與下創造出來的，它比常規情況下的立法具有更深刻的民眾基礎。在他看來，依據憲法而進行的司法審查就是為了保護憲法不受常規立法的侵蝕。而在這些常規立法的過程中，人民的參與顯然沒有在憲法制定時刻那麼高漲，其對常規立法的關注也顯然不如他們對憲法的關注那麼集中。2因此，在這種理論之下，司法審查實際上是保證已經體現在憲法中的人民意志在日常政治