保證擔保應注意的問題

在經濟生活中，人們在簽訂合同或者借款給他人時，為保證債權順利實現，往往會要求債務人提供擔保。擔保可以分為人的擔保、物的擔保、金錢擔保和反擔保，而人的擔保是比較常見的擔保。人的擔保，是指在債務人的全部財產之外，又附加第三人的一般財產作為債權實現的總擔保。保證是人的擔保的典型。

根據《擔保法》第六條之規定，保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。實踐中，老百姓限於法律知識的有限，對保證沒能很好理解，以至於不知道如何維護自己合法權益，甚至造成沒有必要損失。那麼，保證擔保應該注意哪些問題呢?

第一， 應該注意保證人的條件，即保證人的資格。

通俗的説法，即什麼人可以作為保證人。根據《擔保法》第七條規定，具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。一個基本的資格要求即“具有代為清償能力”。需要指出的是，《擔保法》關於保證人的基本要求並非強制性規定，故不能以保證人不具有代償能力為由認定保證合同無效。

特別提醒的是，下列主體不得作為保證人：

(一) 未經國務院批准的國家機關。

《擔保法》第八條規定，國家機關不得為保證人，但經國務院批准為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。

(二) 學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體。但是，從事經營活動的事業單位、社會團體為保證人的，如無其他導致保證合同無效的情況，其所簽定的保證合同應當認定為有效。

(三) 企業法人的分支機構、職能部門。企業法人的分支機構有法人書面授權的'，可以在授權範圍內提供保證。

第二， 對保證方式的約定。

根據《擔保法》第十六條規定，保證的方式有一般保證和連帶責任保證。這兩種保證之間，最大的區別在於保證人是否享有先訴抗辯權。先訴抗辯權，是指保證人在主合同糾紛未經審判或仲裁，並就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。一般保證人享有先訴抗辯權，而連帶責任保證不享有先訴抗辯權。

另外，根據《擔保法》的有關規定，當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。

故此，在保證合同中，如果你是保證人，建議明確保證方式。

第三， 對保證期間的約定。

保證期間為保證責任的存續期間，事關保證人與債權人之間的債權債務能否行使或履行，也是確保保證債務與訴訟時效關係的依據，因而保證合同應明確規定。對保證期間沒有約定的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。對保證期間約定不明的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起2年。

另外，特別提醒的是，保證期間與訴訟時效是不同的。保證期間是除斥期間，不因任何事由發生中斷、中止、延長的法律後果。而訴訟時效可以因特定事由發生發生中斷、中止、延長的法律後果。

第四， 對保證擔保的範圍的約定。

根據《擔保法》第二十一條之規定，保證擔保的範圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當事人對保證擔保的範圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。

第五， 保證責任的免除。

保證責任的免除，是指對已經依法存在的保證責任，基於法律之規定或者當事人之約定而加以除去、保證人不承擔保證責任的現象。根據擔保法及相關司法解釋，保證責任的免除事由主要有：

1、 主合同當事人雙方惡意串通，騙取保證人提供保證的;

2、 主合同債權人採取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的。主合同債務人採取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證，債權人知道或應當知道欺詐、脅迫事實的，保證人也不承擔保證責任。

3、 保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人，而保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓的，保證人不再承擔保證責任。

4、 保證期間，債權人許可債務人轉讓債務，但未經保證人同意的，保證人對未經其同意轉讓部分的債務不再承擔保證責任。

5、 債權人與債務人協議變更主合同，但未經保證人同意，如果加重債務人債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。

6、 在一般保證情況下，保證期間屆滿，債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任。在連帶保證人的情況下，保證期間屆滿，債權人沒有要求保證人承擔保證責任，則保證人免除保證人責任。

7、 一般保證的保證人，在主債權履行期間屆滿之後，向債權人提供了債務人可供執行財產的真實情況，債權人放棄或者怠於行使權利，致使該財產不能被執行的，保證人可請求人民法院在該可供執行財產的實際價值範圍內免除其保證責任。

8、 在同一債權既有保證又有物的擔保之情況下，債權人放棄物的擔保時，保證人在債權人放棄權利的範圍免除保證責任。債權人在主合同履行期屆滿後，怠於行使擔保物權，致使擔保物的價值減少或毀損、滅失的，視為債權人放棄部分或全部物的擔保，保證人在債權人放棄權利的範圍內減輕或免除保證責任。

9、 主合同雙方當事人協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或應當知道的外，保證人不承擔民事責任。